Die Sicht der Praxis

Gutachten zur Einordnung von Token

Das in diesem Kapitel beschriebene Rechtsgebiet hat in Zürich eine eigene Art juristischer Arbeit hervorgebracht. In ihrem Zentrum steht das Gutachten zur Einordnung von Token. Bevor ein Token ausgegeben, an einer Börse kotiert oder von einer Bank zur Verwahrung angenommen wird, benötigen der Emittent oder der Intermediär eine Analyse seiner Rechtsnatur nach den Kategorien der FINMA-Wegleitung und der massgeblichen Erlasse. Das Gutachten prüft, ob der Token ein Zahlungs-, Nutzungs- oder Anlage-Token oder eine Mischform ist, ob er als Effekte im Sinne des Finanzmarktinfrastrukturgesetzes (FinfraG) und des Finanzdienstleistungsgesetzes (FIDLEG) gilt, ob er eine Einlage im Sinne des Bankenrechts oder einen Anteil an einer kollektiven Kapitalanlage darstellt und ob seine Ausgabe oder sein Handel Pflichten nach dem Geldwäschereigesetz (GwG) auslöst. Der funktionale Ansatz der FINMA, die unabhängig von der Bezeichnung auf den wirtschaftlichen Zweck eines Tokens abstellt, bedeutet, dass das Gutachten auf einer sorgfältigen Lektüre des Whitepapers, der Smart Contracts, der Verkaufsbedingungen und des tatsächlichen Entwicklungsstands des Projekts beruhen muss.

Kryptobörsen und Banken haben solche Gutachten zur Voraussetzung für eine Kotierung gemacht. Eine Zürcher Kryptobank, die einen neuen Token zum Handel oder zur Verwahrung zulässt, muss sich und ihre Prüfgesellschaft davon überzeugen, dass der Token nicht als Effekte gilt, für die ein Prospekt erforderlich wäre, dass er keine unvorhergesehenen bankenrechtlichen Risiken schafft und dass seine technische Ausgestaltung die Einhaltung der Travel Rule und das Sanktionsscreening erlaubt. Das Gutachten dient deshalb mehreren Adressaten: dem Emittenten, dem Intermediär, der Prüfgesellschaft und mittelbar der FINMA.

Anfragen an die FINMA und das Fehlen förmlicher No-Action Letters

Das schweizerische Recht kennt kein förmliches No-Action-Letter-Verfahren, das jenem der United States Securities and Exchange Commission vergleichbar wäre. Was besteht, ist die Praxis, der FINMA eine Anfrage einzureichen, oft als Unterstellungsanfrage bezeichnet, in der ein Projekt seine Struktur beschreibt und fragt, ob es einer Bewilligung bedarf. Die ICO-Wegleitung der FINMA von 2018 legt fest, welche Angaben die Behörde zur Behandlung solcher Anfragen benötigt.¹ Obwohl die Antworten der FINMA nicht den Status förmlicher Verfügungen haben, geben sie einen verlässlichen Hinweis auf die Auffassung der Behörde zum dargelegten Sachverhalt. In der Praxis wird die Anfrage von einer Anwaltskanzlei vorbereitet, von einer rechtlichen Analyse begleitet und vor der Lancierung des Projekts eingereicht. Die Forderung des Kantons Zürich in der Vernehmlassung 2026 nach aufsichtsrechtlichen Orientierungsinstrumenten, die über No-Action Letters hinausgehen, spiegelt die Auffassung, dass dieses informelle System für die Menge und Komplexität der unter der neuen Regelung erwarteten Projekte nicht mehr genügt.

Strukturierung von Token-Verkäufen

Die Strukturierung von Token-Verkäufen hat sich seit dem Boom von 2017 und 2018 erheblich verändert. In den ersten Jahren nutzten viele Projekte Schweizer Stiftungen, oft mit Sitz in Zug, als Emittenten, weil die Stiftung ein gemeinnütziges Image und eine von den Gründern unabhängige Governance-Struktur bot. Die spätere Praxis bewegte sich hin zu Aktiengesellschaften, die es Investoren erlauben, neben Token auch Beteiligungen zu halten, und institutionellen Anlegern vertrauter sind. Verkäufe werden heute in der Regel in einen Privatverkauf an professionelle Anleger, oft mittels eines Simple Agreement for Future Tokens, und einen späteren öffentlichen Verkauf oder eine Kotierung an Börsen aufgeteilt. Jede Phase erfordert eine eigene Analyse nach Effekten- und Geldwäschereirecht. Das Angebot von Token, die als Effekten gelten, an Privatanleger in der Schweiz löst die Prospektpflicht des Finanzdienstleistungsgesetzes aus, sofern keine Ausnahme greift. Hat der Token Zahlungsfunktionen, muss der Emittent entweder selbst Finanzintermediär sein oder für die Identifizierung der Käufer einen beaufsichtigten Intermediär beiziehen.

Das DLT-Gesetz fügte die Möglichkeit hinzu, Token als Registerwertrechte auszugeben, was den Anlegern einen gesetzlichen Titel am zugrunde liegenden Recht verschafft. Für Beteiligungs-Token und tokenisierte Anleihen Schweizer Emittenten ist dies zur Standardstruktur geworden. Die im Oktober 2025 vorgeschlagene Reform wird eine weitere Ebene hinzufügen, weil Token mit Handelscharakter einer Whitepaper-Pflicht und ihr Vertrieb über Schweizer Intermediäre Verhaltensregeln unterliegen werden. Emittenten, die sich heute auf das Fehlen einer besonderen Regelung für Nutzungs-Token verlassen, werden sich anpassen müssen.

Rechtsgutachten für Börsen, Banken und Prüfgesellschaften

Ein weiteres Arbeitsgebiet betrifft den aufsichtsrechtlichen Status der Intermediäre selbst. Ein Krypto-Broker, Verwahrer oder eine Handelsplattform muss klären, ob er eine Bankbewilligung, eine Fintech-Bewilligung, eine Bewilligung als Wertpapierhaus, eine Bewilligung als DLT-Handelssystem oder lediglich die Mitgliedschaft in einer Selbstregulierungsorganisation benötigt. Die Antwort hängt von Einzelheiten ab, etwa davon, ob der Anbieter Kundengelder hält, ob Vermögenswerte auf individuellen oder gemeinsamen Adressen gehalten werden, ob er auf eigene Rechnung handelt und ob er Privatpersonen zum multilateralen Handel zulässt. Gutachten zu diesen Fragen verlangen Banken, die Konten für Kryptounternehmen eröffnen, Prüfgesellschaften und zunehmend ausländische Aufsichtsbehörden und Gegenparteien, welche die schweizerische Regelung verstehen müssen.

Ausländische Mandanten, insbesondere aus Asien und dem Nahen Osten, sind oft vom Ruf des schweizerischen Kryptorechts nach Zürich gezogen worden. In der Praxis müssen ihre Projekte an schweizerische Anforderungen angepasst werden, die in mancher Hinsicht strenger sind als jene ihrer Heimatrechtsordnungen, namentlich die Travel Rule ohne Schwellenwert und die Identifizierungspflichten für Stablecoins. Ein Berater, der die Regulierungsregime von Singapur, Hongkong, Dubai und der Europäischen Union kennt, kann solchen Mandanten helfen zu entscheiden, welche Tätigkeiten sie von Zürich aus und welche von einem anderen Finanzplatz aus betreiben. Der Wettbewerb der Finanzplätze um das Kryptogeschäft ist ein Wettbewerb der Regulierungsmodelle, und das schweizerische Modell ist vor allem durch Rechtssicherheit geprägt.

Prozessführung, Insolvenz und Vermögensrückführung

Die insolvenzrechtlichen Regeln des DLT-Gesetzes haben auch für Prozessanwälte Arbeit geschaffen. Kunden gescheiterter Kryptoplattformen in der Schweiz und im Ausland versuchen, ihre Vermögenswerte über Aussonderungsansprüche nach Art. 242a des Bundesgesetzes über Schuldbetreibung und Konkurs (SchKG) oder über die Anerkennung ausländischer Insolvenzverfahren zurückzuerlangen. Die Rückverfolgung von Vermögenswerten auf öffentlichen Blockchains, die Sperrung von bei Schweizer Börsen gehaltenen Vermögenswerten und die Vollstreckung ausländischer Urteile in Kryptobestände in der Schweiz werfen Fragen an der Schnittstelle von Zivilprozessrecht, Insolvenzrecht und Strafrecht auf. Die Fragen des Strafrechts und der Rechtshilfe werden in Teil I behandelt. Für den Zivilrechtler ist entscheidend, dass das schweizerische Recht eine klare gesetzliche Grundlage für die Herausgabe von für Dritte gehaltenen Krypto-Vermögenswerten bietet, was die Stellung von Klägern in Zürich im Vergleich zu Rechtsordnungen stärkt, die sich noch auf das allgemeine Trust- oder Sachenrecht stützen.

Anmerkungen

1. FINMA, «FINMA publishes ICO guidelines», 16. Februar 2018, https://www.finma.ch/en/news/2018/02/20180216-mm-ico-wegleitung/ (zu den für Anfragen erforderlichen Angaben). ↩

Nur zur allgemeinen Information. Dieser Beitrag ist keine Rechts- oder Steuerberatung, ersetzt nicht die Beratung im Einzelfall und begründet kein Mandatsverhältnis. Rechtsstand: 10/2026.