Das Rechtshilfegesetz und sein staatsvertraglicher Rahmen

Das Gesetz von 1981 und seine Stellung im System

Das Bundesgesetz vom 20. März 1981 über internationale Rechtshilfe in Strafsachen, deutsch abgekürzt IRSG, französisch EIMP und englisch IMAC, ist das allgemeine Gesetz für jede Form der Zusammenarbeit in Strafsachen zwischen der Schweiz und ausländischen Staaten.¹ Es erfasst vier Formen der Zusammenarbeit, die das Gesetz als seine Teile bezeichnet: die Auslieferung, die sogenannte «andere Rechtshilfe» (die Erhebung und Übermittlung von Beweismitteln sowie die Beschlagnahme und Herausgabe von Vermögenswerten), die stellvertretende Strafverfolgung und die Vollstreckung ausländischer Strafentscheide. Der dritte Teil ist für einen Finanzplatz bei Weitem der wichtigste, denn über ihn erlangen ausländische Staatsanwaltschaften Bankunterlagen, Zeugenaussagen und die Sperre von Konten. Hat die Schweiz mit dem ersuchenden Staat einen Staatsvertrag geschlossen, geht dieser vor, und das Gesetz füllt seine Lücken. Das Bundesgericht wendet das Günstigkeitsprinzip an, wonach die für die Zusammenarbeit günstigere Regel vorgeht; das Landesrecht kann somit herangezogen werden, um Rechtshilfe zu leisten, wo ein Staatsvertrag eine Verweigerung zuliesse.²

Das wichtigste multilaterale Instrument ist das Europäische Übereinkommen über die Rechtshilfe in Strafsachen vom 20. April 1959 mit seinen beiden Zusatzprotokollen. Die Beziehungen zu den Mitgliedstaaten der Europäischen Union werden zusätzlich durch das Schengener Durchführungsübereinkommen geprägt, dem die Schweiz mit ihrer Assoziierung an Schengen beigetreten ist. Ein im Rahmen des SIRIUS-Projekts für europäische Staatsanwälte erstelltes Dokument fasst die daraus folgende Rechtslage zusammen: Ersuchen der europäischen Partner der Schweiz stützen sich auf das Rechtshilfegesetz, auf das Übereinkommen von 1959 und sein Zweites Zusatzprotokoll, auf das Schengener Durchführungsübereinkommen und auf das Budapester Übereinkommen über Computerkriminalität, während bilaterale Verträge und das Gegenrecht das Bild vervollständigen.³ Das Zweite Zusatzprotokoll und die Schengen-Regeln haben eine Folge von grossem praktischem Gewicht. Staatsanwälte in Deutschland, Frankreich, Italien oder Österreich können ihre Ersuchen direkt an die zuständige schweizerische Strafverfolgungsbehörde richten, ohne den Weg über das Bundesamt für Justiz (BJ) in Bern. Ein grosser Teil des täglichen Verkehrs zwischen Zürich und seinen Nachbarn erscheint deshalb nie in den zentralen Statistiken.

Unter den bilateralen Verträgen nimmt jener mit den Vereinigten Staaten in der Geschichte des Finanzplatzes einen besonderen Platz ein. Er wurde am 25. Mai 1973 in Bern unterzeichnet und war der erste umfassende Rechtshilfevertrag der Vereinigten Staaten. Präsident Ford bezeichnete ihn, als er ihn im Februar 1976 dem Senat übermittelte, als «das erste bedeutende internationale Abkommen der Vereinigten Staaten, das darauf abzielt, für strafrechtliche Ermittlungen benötigte Informationen und Hinweise zu erhalten», und hielt fest, amerikanische Behörden seien «wegen der Bankgeheimnisgesetze häufig auf grosse Schwierigkeiten gestossen, benötigte Informationen von Schweizer Banken zu erhalten».⁴ Der 1977 in Kraft getretene Vertrag enthält Sonderbestimmungen über das organisierte Verbrechen, die Rechtshilfe in Steuersachen erlaubten, wenn die Steuerstraftat mit einer organisierten kriminellen Gruppe zusammenhing.⁵ Er diente als Vorbild, nach dem die Schweiz später Verträge mit anderen Common-Law-Staaten aushandelte. Das Gesetz von 1981 selbst wurde zum Teil im Licht der Erfahrungen mit dem amerikanischen Vertrag ausgearbeitet, die gezeigt hatten, dass sich das Bankgeheimnis mit der Zusammenarbeit vereinbaren lässt, solange ein gerichtliches Verfahren den Kunden schützt.

Beidseitige Strafbarkeit und Gegenrecht

Der erste der klassischen Grundsätze ist die beidseitige Strafbarkeit. Schweizer Behörden dürfen Zwangsmassnahmen für einen ausländischen Staat nur anwenden, wenn der im Ersuchen geschilderte Sachverhalt auch nach schweizerischem Recht strafbar wäre. Zu den Zwangsmassnahmen gehören die Durchsuchung von Räumlichkeiten, die Beschlagnahme von Unterlagen, die an eine Bank gerichtete Editionsverfügung und die Sperre eines Kontos. Pascal Gossin fasste die Regel als Leiter der Sektion Internationale Rechtshilfe des Bundesamts für Justiz dahin zusammen, dass Zwangsmassnahmen angeordnet werden dürfen, wenn die im Ersuchen beschriebene Tat auch in der Schweiz strafbar ist.⁶ Die Prüfung erfolgt abstrakt. Die schweizerische Behörde fragt, ob das geschilderte Verhalten, in die Schweiz übertragen, unter eine schweizerische Strafbestimmung fiele, ohne die Tatbestandsmerkmale des ausländischen Delikts oder die Schuld des Beschuldigten zu prüfen. In Wirtschaftsfällen sind die einschlägigen schweizerischen Bestimmungen meist Betrug, ungetreue Geschäftsbesorgung, Urkundenfälschung, Bestechung fremder Amtsträger und Geldwäscherei. Da der schweizerische Geldwäschereitatbestand das Waschen von Erträgen aus jedem Verbrechen und seit 2016 auch von Erträgen aus einem qualifizierten Steuervergehen erfasst, kann ein ausländisches Ersuchen, das als Geldwäschereiermittlung ausgestaltet ist, Vermögenswerte erreichen, deren Ursprung in einem Verhalten liegt, das das schweizerische Recht sonst nicht als Vortat behandeln würde.

Ist keine Zwangsmassnahme erforderlich, wird die beidseitige Strafbarkeit nicht verlangt. Die Zustellung von Schriftstücken, die Übermittlung bereits öffentlich zugänglicher Informationen oder die Befragung eines aussagebereiten Zeugen können auch dann bewilligt werden, wenn die ausländische Straftat keine schweizerische Entsprechung hat. Die SIRIUS-Wegleitung erwähnt eine gesetzliche Ausnahme vom Erfordernis der beidseitigen Strafbarkeit, die Zwangsmassnahmen erlaubt, wenn sie der Entlastung eines Beschuldigten dienen oder sexuelle Handlungen mit Minderjährigen betreffen.⁷

Der Grundsatz des Gegenrechts tritt in der Praxis weniger in Erscheinung. Besteht kein Staatsvertrag, kann die Schweiz die Rechtshilfe von der Zusicherung abhängig machen, dass der ersuchende Staat in einem vergleichbaren Fall Rechtshilfe leisten würde.⁸ Das Bundesamt für Justiz holt solche Zusicherungen in Fällen mit Staaten ein, mit denen kein Vertrag besteht, etwa in Teilen der Golfregion, Asiens und Lateinamerikas. Für einen Finanzplatz, dessen Kunden von allen Kontinenten stammen, ist die Möglichkeit, ohne Staatsvertrag zusammenzuarbeiten, bedeutsam, denn viele der Staaten, aus denen unrechtmässig erworbene Vermögenswerte stammen, haben nie einen Rechtshilfevertrag mit der Schweiz geschlossen.

Spezialität

Der Grundsatz der Spezialität beschränkt die Verwendung, die der ersuchende Staat von den erhaltenen Beweismitteln machen darf. Nach Artikel 67 des Gesetzes dürfen durch Rechtshilfe erlangte Auskünfte und Schriftstücke weder direkt noch indirekt in Verfahren wegen Taten verwendet werden, für die Rechtshilfe unzulässig wäre. Die SIRIUS-Wegleitung gibt die Regel in der Form wieder, in der die Schweizer Behörden sie ihren ausländischen Partnern mitteilen: Die Beweismittel «dürfen weder direkt noch indirekt in einem Strafverfahren wegen einer Tat verwendet werden, für die Rechtshilfe nicht zulässig ist».⁹ Jede andere Verwendung bedarf der Zustimmung des Bundesamts für Justiz. Jede Übermittlung von Bankunterlagen ist daher mit einem Standardvorbehalt versehen, der die ausländische Behörde daran erinnert, dass das Material nicht zur Verfolgung politischer Delikte, militärischer Delikte oder blosser Steuerhinterziehung verwendet werden darf.

Die Spezialität ist der Grundsatz, den die Kunden Zürcher Banken am wenigsten verstehen und den Praktiker in anderen Ländern gern unterschätzen. Ein deutscher Staatsanwalt, der in einem Bestechungsverfahren Schweizer Kontoauszüge erhält, darf sie zum Nachweis der Bestechung und der Geldwäscherei mit deren Erträgen verwenden. Die deutsche Steuerverwaltung darf dieselben Unterlagen nicht verwenden, um Einkommensteuer auf nicht deklarierte Zinsen zu veranlagen, es sei denn, das Verhalten stelle einen Abgabebetrug im schweizerischen Sinn dar oder die Informationen seien auf dem gesonderten Weg der Amtshilfe in Steuersachen erlangt worden. Deutsche Gerichte haben in den letzten Jahren in den Cum-Ex-Verfahren die verwandte Spezialitätsregel geprüft, die an Auslieferungen aus der Schweiz geknüpft ist, was zeigt, dass schweizerische Spezialitätsschranken im Ausland nach wie vor praktische Wirkung entfalten.¹⁰

Der Fiskalvorbehalt und Artikel 3 Absatz 3

Der Fiskalvorbehalt war während Jahrzehnten der zentrale Pfeiler der schweizerischen Position. Artikel 3 Absatz 3 des Gesetzes stellt die Regel auf, dass einem Ersuchen «nicht entsprochen» wird, «wenn Gegenstand des Verfahrens eine Tat ist, die auf eine Verkürzung fiskalischer Abgaben gerichtet erscheint oder Vorschriften über währungs-, handels- oder wirtschaftspolitische Massnahmen verletzt». Derselbe Absatz lässt sodann zwei Ausnahmen zu. Einem Ersuchen nach dem dritten Teil des Gesetzes, also um Beweiserhebung und damit verbundene Massnahmen, kann entsprochen werden, «wenn Gegenstand des Verfahrens ein Abgabebetrug ist». Nach allen Teilen des Gesetzes, einschliesslich der Auslieferung, kann einem Ersuchen entsprochen werden, wenn Gegenstand des Verfahrens ein qualifizierter Abgabebetrug im Sinne von Artikel 14 Absatz 4 des Bundesgesetzes über das Verwaltungsstrafrecht (VStrR) ist.¹¹

Die Unterscheidung zwischen Steuerbetrug und Steuerhinterziehung, die Teil F in ihren historischen Zusammenhang stellt, ist deshalb nach wie vor der Angelpunkt der strafrechtlichen Rechtshilfe in Steuerfällen. Die Steuerhinterziehung, das blosse Nichtdeklarieren von Einkommen oder Vermögen, bleibt ausserhalb des Anwendungsbereichs der strafrechtlichen Rechtshilfe. Steuerbetrug setzt die Verwendung gefälschter, verfälschter oder inhaltlich unwahrer Urkunden wie Geschäftsbücher, Lohnausweise oder andere Bescheinigungen Dritter voraus oder, nach der Rechtsprechung, ein betrügerisches Lügengebäude. Ein ausländischer Staatsanwalt, der in einem Steuerfall Schweizer Bankunterlagen erhalten will, muss daher einen Sachverhalt schildern, der unter diesen engeren schweizerischen Begriff fällt. Das Erfordernis ist leichter zu erfüllen, als es scheint, denn falsche Rechnungen, Scheinverträge und Back-to-Back-Darlehen sind die üblichen Instrumente der Steuerhinterziehung grossen Stils. Die qualifizierte Form nach Artikel 14 Absatz 4 VStrR, die den gewerbsmässigen Schmuggel und schweren Betrug im Bereich der indirekten Steuern betrifft, wurde im Zuge der Umsetzung der FATF-Standards von 2008 eingefügt.

Bei den indirekten Steuern geht der staatsvertragliche Rahmen weiter. Das Schengener Durchführungsübereinkommen und das Abkommen zwischen der Schweiz und der Europäischen Union über die Betrugsbekämpfung verpflichten die Schweiz, in Angelegenheiten der Verbrauchsteuern, der Mehrwertsteuer und der Zölle Rechtshilfe zu leisten, auch bei Delikten, die keinen Betrug im schweizerischen Sinn darstellen.¹² Eine umfassende Untersuchung von Andreas J. Keller im Archiv für Schweizerisches Abgaberecht unterscheidet dementsprechend zwischen den direkten Steuern, bei denen die herkömmliche Beschränkung auf den Abgabebetrug gilt, und den indirekten Steuern, bei denen die Schengen-Regeln und der qualifizierte Abgabebetrug die Zusammenarbeit ausdehnen, und prüft die Auswirkungen des mit der GAFI-Gesetzgebung von 2016 eingeführten Tatbestands der Steuergeldwäscherei.¹³ Dieser Tatbestand hat die Grenze verwischt, denn ein ausländisches Ersuchen um Beweismittel betreffend das Waschen von Erträgen aus einem schweren Steuerdelikt ist ein Ersuchen in einer Geldwäschereisache, für das der Fiskalvorbehalt nicht gilt.

Politische Delikte, Menschenrechte und Verhältnismässigkeit

Der Vorbehalt des politischen Delikts in Artikel 3 Absatz 1 des Gesetzes und die menschenrechtlichen Garantien von Artikel 2 spielen in Finanzfällen eine geringere Rolle als bei der Auslieferung. Sie werden bedeutsam, wenn ein Ersuchen von einem Staat stammt, dessen Strafjustiz im Verdacht steht, Regierungsgegner zu verfolgen oder Unternehmen über Strafverfahren zu enteignen. Das Gesetz schliesst die Berücksichtigung des politischen Charakters einer Tat bei Völkermord, Verbrechen gegen die Menschlichkeit, Kriegsverbrechen und besonders verwerflichen Taten aus.¹⁴ In Finanzsachen stellt sich häufiger die Frage, ob ein Ersuchen wegen angeblicher Veruntreuung in einem Staatsunternehmen in Wirklichkeit Teil eines politischen Machtkampfs ist, etwa nach einem Regierungswechsel. Die Schweizer Behörden prüfen dann, ob das ausländische Verfahren den verfahrensrechtlichen Mindestgarantien der Europäischen Menschenrechtskonvention und des Internationalen Pakts über bürgerliche und politische Rechte genügt. Bestehen Zweifel, kann die Rechtshilfe unter Auflagen nach Artikel 80p des Gesetzes bewilligt werden. Das Bundesamt für Justiz beschrieb in seinem Jahresbericht 2023 eine dreistufige Praxis, die Staaten nach ihrer Menschenrechtsbilanz einordnet und die Zusammenarbeit mit den am wenigsten verlässlichen mit Überwachungsmechanismen verbindet.¹⁵

Die Verhältnismässigkeit vervollständigt die Liste der Grundsätze. Die ausführende schweizerische Behörde darf nur übermitteln, was für die ausländische Untersuchung potenziell erheblich ist. Da die ausländische Behörde nicht im Voraus wissen kann, welche Unterlagen sich als nützlich erweisen werden, wenden die Schweizer Gerichte einen grosszügigen Massstab der «potenziellen Erheblichkeit» an, der die Übermittlung der vollständigen Dokumentation eines Kontos über den massgebenden Zeitraum erlaubt. Der Kontoinhaber kann geltend machen, bestimmte Unterlagen stünden in keinem Zusammenhang mit dem im Ersuchen geschilderten Sachverhalt. Dieses Argument dringt nur ausnahmsweise durch, weil die Gerichte davon ausgehen, dass die ausländische Behörde die Erheblichkeit besser beurteilen kann. Praktiker, die in Zürich einen Klienten verteidigen, müssen ihre Bemühungen deshalb auf die wenigen Punkte konzentrieren, an denen sich ein präziser Einwand erheben lässt, etwa Konten, die offensichtlich nichts mit dem Sachverhalt zu tun haben, oder Zeiträume, die lange vor der angeblichen Tat liegen.

Anmerkungen

1. Bundesgesetz vom 20. März 1981 über internationale Rechtshilfe in Strafsachen (Rechtshilfegesetz, IRSG), SR 351.1, zweisprachiger deutsch-englischer Text auf droit-bilingue.ch, https://www.droit-bilingue.ch/en-de/3/35/351.1-index.html. ↩
2. BGE 137 IV 33 vom 9. November 2010, E. 2.2.2, https://servat.unibe.ch/dfr/bge/c4137033.html: Das Landesrecht «reste toutefois applicable aux questions non réglées […] et lorsqu’il est plus favorable à l’entraide» (Günstigkeitsprinzip). ↩
3. Eurojust / SIRIUS-Projekt, «Requesting mutual legal assistance in criminal matters from Switzerland», letzte Aktualisierung 21. Dezember 2023, https://www.eurojust.europa.eu/sites/default/files/assets/requesting-mla-in-criminal-matters-from-switzerland.pdf. Das Dokument hält fest, dass der direkte Verkehr zwischen Justizbehörden zwischen Vertragsstaaten des Zweiten Zusatzprotokolls oder des Schengener Durchführungsübereinkommens zulässig ist. ↩
4. Gerald R. Ford, «Message to the Senate Transmitting the United States-Switzerland Treaty on Mutual Assistance in Criminal Matters», 18. Februar 1976, The American Presidency Project, https://www.presidency.ucsb.edu/documents/message-the-senate-transmitting-the-united-states-switzerland-treaty-mutual-assistance. Ford betonte den Wert des Vertrags für Fälle des organisierten Verbrechens. ↩
5. Staatsvertrag zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft und den Vereinigten Staaten von Amerika über gegenseitige Rechtshilfe in Strafsachen vom 25. Mai 1973, SR 0.351.933.6, in Kraft seit 23. Januar 1977. Das Bundesamt für Justiz veröffentlicht den englischen Text unter https://www.rhf.admin.ch/dam/rhf/en/data/strafrecht/rechtsgrundlagen/sr-0-351-933-6-e.pdf. ↩
6. Pascal Gossin (Bundesamt für Justiz), «International Mutual Legal Assistance in Switzerland», UNAFEI Resource Material Series No. 77, https://www.unafei.or.jp/publications/pdf/RS_No77/No77_07VE_Gossin.pdf. Der Beitrag hält auch fest, dass die meisten Ersuchen von den Kantonen ausgeführt werden. ↩
7. Eurojust / SIRIUS, «Requesting mutual legal assistance in criminal matters from Switzerland» (2023), https://www.eurojust.europa.eu/sites/default/files/assets/requesting-mla-in-criminal-matters-from-switzerland.pdf, Abschnitt über die Verweigerungsgründe. ↩
8. Art. 8 IRSG: Rechtshilfe wird in der Regel nur gewährt, wenn der ersuchende Staat Gegenrecht hält (Abs. 1). Gegenrecht ist unter anderem nicht erforderlich für Zustellungen oder wenn die Ausführung des Ersuchens wegen der Art der Tat oder der Notwendigkeit der Bekämpfung bestimmter Taten geboten erscheint (Abs. 2), https://www.droit-bilingue.ch/de-fr/3/35/351.1-8-12.html. ↩
9. Eurojust / SIRIUS, «Requesting mutual legal assistance in criminal matters from Switzerland» (2023), https://www.eurojust.europa.eu/sites/default/files/assets/requesting-mla-in-criminal-matters-from-switzerland.pdf, Abschnitt über die Spezialität. ↩
10. Mayeul Hièramente, «Der rechtshilferechtliche Spezialitätsgrundsatz im Steuerstrafrecht: eine kurze Einordnung der CumEx-Entscheidung des 1. Strafsenats, 1 StR 187/23 v. 20.9.2023», WisteV, 28. Dezember 2023, https://wistev.de/journal/2023/12/28/der_rechtshilferechtliche_spezialitaetsgrundsatz_im-steuerstrafrecht/. Der Entscheid betrifft die Spezialitätsregel von Art. 14 des Europäischen Auslieferungsübereinkommens nach einer Auslieferung aus der Schweiz, nicht den Spezialitätsvorbehalt, der nach Art. 67 IRSG an die andere Rechtshilfe geknüpft ist. ↩
11. Art. 3 Abs. 3 IRSG, englischer Text auf droit-bilingue.ch, https://www.droit-bilingue.ch/de-en/3/35/351.1-3-7.html. Der zweite Satz wurde durch das Bundesgesetz vom 3. Oktober 2008 zur Umsetzung der revidierten Empfehlungen der Financial Action Task Force (FATF) geändert, in Kraft seit 1. Februar 2009. ↩
12. Schengener Durchführungsübereinkommen, Art. 50 Abs. 1, EUR-Lex, https://eur-lex.europa.eu/legal-content/EN/TXT/HTML/?uri=CELEX:42000A0922(02) («mutual assistance as regards infringements of their laws and regulations on excise duties, value added tax and customs duties»); Eidgenössisches Departement für auswärtige Angelegenheiten, Abteilung Europa, «Betrugsbekämpfung», https://www.europa.eda.admin.ch/de/betrugsbekaempfung, zum Betrugsbekämpfungsabkommen mit der EU vom 26. Oktober 2004 (SR 0.351.926.81), das Schmuggel und andere Delikte im Bereich der indirekten Steuern wie Zölle, Mehrwertsteuer und Verbrauchsteuern erfasst und den Parteien dieselben Instrumente der Amts- und Rechtshilfe zur Verfügung stellt wie in ihren eigenen Verfahren. ↩
13. Andreas J. Keller, «Rechtshilfe und Auslieferung in Steuerstrafsachen, unter besonderer Berücksichtigung der Steuergeldwäscherei», Archiv für Schweizerisches Abgaberecht (ASA) 89 (2020/21), Nr. 3, S. 107–146, https://asa.weblaw.ch/asaissues/89/3/rechtshilfe-und-ausl_9e3c8bb86e.html. ↩
14. Art. 3 Abs. 1–2 IRSG, englischer Text auf droit-bilingue.ch, https://www.droit-bilingue.ch/de-en/3/35/351.1-3-7.html. ↩
15. Bundesamt für Justiz, Fachbereich Internationale Rechtshilfe, «Annual Activity Report 2023: Mutual Legal Assistance», https://www.bj.admin.ch/dam/en/sd-web/MwzJIA6XWsan/jb-irh-2023.pdf, Abschnitt über diplomatische Garantien und Art. 80p IRSG. ↩

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