Das Finanzdienstleistungsgesetz in der Praxis des Private Banking

Kundensegmentierung

Das Finanzdienstleistungsgesetz (FIDLEG) teilt die Kunden in drei Segmente ein. Retail-Kunden, in der Schweizer Terminologie Privatkunden genannt, geniessen den vollen Schutz des Gesetzes. Zu den professionellen Kunden gehören Finanzintermediäre, beaufsichtigte Versicherungseinrichtungen, Zentralbanken, öffentlich-rechtliche Körperschaften und Vorsorgeeinrichtungen mit professioneller Tresorerie sowie grosse Unternehmen, die zwei von drei Schwellenwerten überschreiten: eine Bilanzsumme von CHF 20 Mio., einen Umsatz von CHF 40 Mio. oder ein Eigenkapital von CHF 2 Mio. Die institutionellen Kunden bilden eine Teilmenge der professionellen Kunden, zu der Banken, Wertpapierhäuser, Fondsleitungen und supranationale Organisationen gehören.¹ Die Segmentierung bestimmt, welche Verhaltensregeln gelten. Die meisten Informations-, Angemessenheits-, Eignungs- und Dokumentationspflichten schützen nur Privatkunden. Auch die Prospektausnahmen des kapitalmarktrechtlichen Teils des Gesetzes hängen vom Segment ab.

Für das Private Banking ist die Möglichkeit des Opting-out die wichtigste Bestimmung. Vermögende Privatkunden und für sie errichtete private Anlagestrukturen können erklären, dass sie als professionelle Kunden gelten wollen. Ein Kunde erfüllt die Voraussetzungen, wenn er glaubhaft darlegt, dass er direkt oder indirekt über anrechenbare Finanzanlagen von mindestens CHF 500’000 verfügt und aufgrund seiner persönlichen Ausbildung oder Berufserfahrung die Kenntnisse besitzt, die notwendig sind, um die Risiken der Anlagen zu verstehen, oder dass er über Finanzanlagen von mindestens CHF 2 Mio. ohne weitere Voraussetzung verfügt. Immobilien und Vorsorgevermögen zählen für diese Schwellenwerte nicht. Professionelle Kunden können ihrerseits erklären, dass sie als institutionelle Kunden gelten wollen, während institutionelle und professionelle Kunden in das höhere Schutzniveau hinein optieren können (Opting-in).² Das Opting-out ist für vermögende Kunden praktisch attraktiv, da es Zugang zu Produkten gibt, die Privatkunden nicht angeboten werden dürfen, und den Papieraufwand jeder Transaktion verringert. Es verringert aber auch den Schutz, den das Gesetz bietet. Eine Erklärung, die ohne angemessene Erläuterung ihrer Folgen eingeholt wurde, setzt den Anbieter dem Risiko aus, dass ein Gericht sie nicht beachtet.

Kunden, deren Portfolio im Rahmen eines Vermögensverwaltungsmandats verwaltet wird oder die eine dauerhafte Anlageberatung erhalten, nehmen eine besondere Stellung ein. Nach dem FIDLEG gelten Privatkunden, die mit einem prudenziell beaufsichtigten Institut ein Vermögensverwaltungs- oder dauerhaftes Anlageberatungsverhältnis unterhalten, als qualifizierte Anleger im Sinne des Kollektivanlagengesetzes (KAG), sofern sie nicht erklären, dass sie nicht als solche gelten wollen.³ Diese Regel erlaubt es Vermögensverwaltern, Kundengelder in Fonds anzulegen, die qualifizierten Anlegern vorbehalten sind, darunter Schweizer Limited Qualified Investor Funds und ausländische Fonds, die nicht zum Vertrieb an Privatanleger zugelassen sind. Für unabhängige Vermögensverwalter ist die Regel einer der wichtigsten praktischen Vorteile der Bewilligung, da vor 2020 das Mandat eines nicht beaufsichtigten Vermögensverwalters dem Kunden diesen Status nicht verschaffte.

Information, Angemessenheit und Eignung

Den Kern des FIDLEG bilden die Verhaltensregeln in den Artikeln 7 bis 20. Finanzdienstleister müssen ihre Kunden informieren über ihren Namen und ihre Adresse, ihr Tätigkeitsfeld und ihren Aufsichtsstatus, die Möglichkeit, ein Vermittlungsverfahren vor einer Ombudsstelle einzuleiten, die allgemeinen mit Finanzinstrumenten verbundenen Risiken, die empfohlene Finanzdienstleistung und deren Risiken und Kosten sowie allfällige wirtschaftliche Bindungen an Dritte im Zusammenhang mit der Dienstleistung.⁴ Die Schweizerische Bankiervereinigung gibt eine Broschüre über die Risiken im Handel mit Finanzinstrumenten heraus, welche die meisten Banken ihren Kunden aushändigen, um einen Teil dieser Pflicht zu erfüllen. Die Information kann in standardisierter Form, auf Papier oder elektronisch, vor Vertragsabschluss oder vor Erbringung der Dienstleistung erfolgen.

Das Gesetz unterscheidet sodann drei Arten von Dienstleistungen. Berät ein Anbieter zu einzelnen Transaktionen, ohne das gesamte Portfolio zu berücksichtigen, muss er die Angemessenheit prüfen, also ob der Kunde über die Kenntnisse und Erfahrungen verfügt, um das Produkt zu verstehen. Berät er unter Berücksichtigung des Kundenportfolios oder verwaltet er Vermögen im Rahmen eines Mandats, muss er die Eignung prüfen, was voraussetzt, dass er auch die finanziellen Verhältnisse und die Anlageziele des Kunden ermittelt. Vom Kunden veranlasste blosse Ausführungsgeschäfte (Execution only) erfordern keine der beiden Prüfungen, doch muss der Kunde darauf hingewiesen werden, dass keine Prüfung vorgenommen wird.⁵ Fehlen dem Anbieter ausreichende Informationen für die Prüfung oder hält er ein Produkt für nicht angemessen oder nicht geeignet, muss er den Kunden vor Erbringung der Dienstleistung warnen. In der Praxis haben diese Regeln dazu geführt, dass Banken und unabhängige Vermögensverwalter ihre Kundenprofile formalisiert, Anlagepolitiken mit festgelegten Risikokategorien eingeführt und Beratungsmodelle in eigenständige Vertragstypen aufgeteilt haben.

Das Gesetz liess eine Frage offen, welche die Gerichte seither beschäftigt. Das FIDLEG sagt nicht ausdrücklich, ob seine Verhaltensregeln privatrechtliche Pflichten begründen, welche die Kunden in einem Zivilverfahren durchsetzen können, oder ob sie ausschliesslich öffentliches Aufsichtsrecht sind. Obwohl das Eidgenössische Finanzdepartement die Regeln während der Ausarbeitung als Aufsichtsrecht darstellte, geht die herrschende Meinung davon aus, dass sie den Inhalt der privatrechtlichen Sorgfalts- und Treuepflichten mittelbar beeinflussen, als Massstab, den die Gerichte bei der Auslegung des Auftrags berücksichtigen.⁶ Für Zürcher Prozessanwälte ist die praktische Folge, dass eine Verletzung des FIDLEG nicht automatisch einen Schadenersatzanspruch begründet, die Verletzung der Sorgfaltspflicht nach Art. 398 des Obligationenrechts (OR) aber leichter beweisbar macht.

Dokumentation, Transparenz und Entschädigungen Dritter

Die Anbieter müssen die vereinbarten Dienstleistungen und die über den Kunden erhobenen Informationen, die Eignungs- oder Angemessenheitsprüfung, allfällige Warnungen und die tatsächlich erbrachten Dienstleistungen dokumentieren. Auf Anfrage müssen sie dem Kunden eine Kopie der Dokumentation aushändigen und Rechenschaft ablegen über die Dienstleistungen, deren Zusammensetzung, Bewertung und Entwicklung sowie die damit verbundenen Kosten.⁷ Bei der Ausführung von Aufträgen müssen sie das bestmögliche Ergebnis in finanzieller, zeitlicher und qualitativer Hinsicht sicherstellen, ein international als Best Execution bekannter Grundsatz. Die Organisationsvorschriften verlangen angemessene interne Vorschriften, qualifizierte Mitarbeitende und Massnahmen zur Vermeidung von Interessenkonflikten und verpflichten die Anbieter sicherzustellen, dass Dritte, denen sie Aufgaben übertragen, über die notwendigen Qualifikationen verfügen.

Die meistdiskutierte Bestimmung ist Art. 26 FIDLEG über Entschädigungen durch Dritte. Ein Anbieter darf Zahlungen Dritter im Zusammenhang mit einer Finanzdienstleistung nur annehmen, wenn er den Kunden vorgängig ausdrücklich informiert hat und dieser auf die Zahlungen verzichtet hat, oder wenn er sie vollständig an den Kunden weitergibt. Die Information muss Art und Umfang der Entschädigung offenlegen und, wenn der Betrag nicht im Voraus feststellbar ist, die Berechnungsparameter und Bandbreiten.⁸ Die Regel übertrug die privatrechtliche Rechtsprechung in das Aufsichtsrecht und dehnte sie über die Vermögensverwaltung hinaus aus. Weil ein Verzicht eine spezifische Information voraussetzt, veröffentlichen die Banken heute Bandbreiten der Retrozessionen für jede Produktkategorie. Viele sind zu Produkten ohne Entschädigungen Dritter übergegangen, namentlich bei Vermögensverwaltungsmandaten, wo das Konfliktrisiko am grössten ist. Das Bundesgericht hat die zivilrechtliche Lage nach 2020 weiter präzisiert, auch für reine Ausführungsbeziehungen (Execution only).⁹

Prospekt und Basisinformationsblatt

Das FIDLEG schuf auch ein einheitliches Schweizer Prospektregime für das öffentliche Angebot von Effekten und deren Zulassung zum Handel. Seit Anfang Dezember 2020 müssen Prospekte vor einem öffentlichen Angebot von einer durch die FINMA zugelassenen Prüfstelle genehmigt werden.¹⁰ Die kapitalmarktrechtliche Seite dieses Regimes wird im Kapitel über SIX und den Schweizer Kapitalmarkt behandelt. Für das Private Banking ist das wichtigere Instrument das Basisinformationsblatt (Basisinformationsblatt, englisch Key Information Document). Wird ein Finanzinstrument Privatkunden angeboten, muss vorgängig ein kurzes standardisiertes Dokument zur Verfügung gestellt werden, das Produkt, Risiken und Kosten beschreibt, sofern es sich nicht um eine einfache Aktie oder Obligation handelt oder eine andere Ausnahme greift. Für kollektive Kapitalanlagen und strukturierte Produkte, die zuvor dem Kollektivanlagengesetz unterstanden hatten, verlängerte der Bundesrat die Übergangsfrist um ein Jahr bis 31. Dezember 2022, um sie mit dem europäischen Zeitplan abzustimmen. Bis dahin konnten die Emittenten weiterhin die wesentlichen Informationen für die Anlegerinnen und Anleger oder den vereinfachten Prospekt des früheren Regimes verwenden.¹¹

Seit 1. Januar 2023 werden in der Schweiz zwei Formate akzeptiert: das Schweizer Basisinformationsblatt nach dem FIDLEG und der Finanzdienstleistungsverordnung sowie das europäische Basisinformationsblatt nach der PRIIP-Verordnung, das Anhang 10 der Verordnung als gleichwertig anerkennt.¹² Die Anerkennung des europäischen Dokuments ist ein Beispiel für die pragmatische Gleichwertigkeit, die sich durch das Schweizer Finanzmarktrecht zieht. Emittenten, die für den europäischen Markt produzieren, müssen für die Schweiz kein zweites Dokument erstellen, und Schweizer Kunden erhalten Informationen im selben Format wie ihre europäischen Nachbarn. Bei Vermögensverwaltungsmandaten muss kein Basisinformationsblatt abgegeben werden, weil der Vermögensverwalter und nicht der Kunde über die einzelnen Transaktionen entscheidet.

Das Beraterregister und die Ombudsstelle

Zwei institutionelle Neuerungen des FIDLEG wirken sich unmittelbar auf den Markt aus. Die erste ist das Register der Kundenberater. Kundenberater nicht prudenziell beaufsichtigter Schweizer Finanzdienstleister und Kundenberater ausländischer Anbieter müssen in ein Register eingetragen sein, das eine von der FINMA zugelassene Registrierungsstelle führt, bevor sie Kunden in der Schweiz betreuen dürfen. Ausländische Anbieter, die in ihrem Heimatstaat prudenziell beaufsichtigt sind, sind davon ausgenommen, wenn sie in der Schweiz ausschliesslich professionelle oder institutionelle Kunden betreuen. Seit 1. August 2021 gilt die Pflicht auch für die Schweizer Vertretungen ausländischer Banken, die Privatkunden betreuen.¹³ Die FINMA liess am 20. Juli 2020 die BX Swiss AG als erste Registrierungsstelle zu und am 19. Oktober 2020 die PolyReg Services GmbH in Zürich als dritte.¹⁴ Die Registrierung setzt den Nachweis von Kenntnissen der Verhaltensregeln und des Fachgebiets, eine Berufshaftpflichtversicherung oder gleichwertige Sicherheiten sowie den Anschluss an eine Ombudsstelle voraus.

Die zweite Neuerung ist der obligatorische Anschluss der Finanzdienstleister an eine Ombudsstelle. Nach Art. 74 ff. FIDLEG anerkennt das Eidgenössische Finanzdepartement Ombudsstellen, die Streitigkeiten zwischen Kunden und Anbietern für den Kunden kostenlos oder zu geringen Kosten vermitteln. Das Departement hatte die ersten Stellen bis Juni 2020 anerkannt, und die Anbieter mussten sich innert sechs Monaten anschliessen.¹⁵ Die Liste der anerkannten Stellen umfasst heute die Stiftung Schweizerischer Bankenombudsman in Zürich, welche die Banken lange vor dem FIDLEG gegründet hatten, die Finanzombudsstelle Schweiz (FINOS) und die Ombudsstelle für Finanzdienstleister in Zürich, die OFS Ombud Finance Switzerland in Bern, den Financial Services Ombudsman (FINSOM) in Martigny, das Swiss Arbitration Centre und die Terraxis SA in Genf sowie die liechtensteinische Schlichtungsstelle für dort ansässige Vermögensverwalter.¹⁶ Die Konzentration der Stellen in Zürich spiegelt die Konzentration der Anbieter wider. Für Streitigkeiten mit Banken bleibt der Schweizerische Bankenombudsman die massgebliche Anlaufstelle.

Anmerkungen

1. Hsu, «FinSA: Scope, Client Segmentation And Rules Of Conduct» (a.a.O.). Die Segmentierungsregeln finden sich in Art. 4 FIDLEG. ↩
2. Hsu, «FinSA: Scope, Client Segmentation And Rules Of Conduct» (a.a.O.). Die Regeln über das Opting-out und das Opting-in finden sich in Art. 5 FIDLEG. ↩
3. Art. 10 Abs. 3ter KAG, eingefügt durch den Anhang zum FIDLEG mit Wirkung ab 1. Januar 2020, zweisprachige Ausgabe, https://www.droit-bilingue.ch/de-fr/9/95/951.31-10-10.html. Zu den kollektiven Kapitalanlagen vgl. das vorangehende Kapitel. ↩
4. Hsu, «FinSA: Scope, Client Segmentation And Rules Of Conduct» (a.a.O.). Die Informationspflichten sind in Art. 8 und 9 FIDLEG geregelt und werden in der Finanzdienstleistungsverordnung konkretisiert. ↩
5. Hsu, «FinSA: Scope, Client Segmentation And Rules Of Conduct» (a.a.O.). Massgebend sind Art. 10 bis 14 FIDLEG. ↩
6. Mirjam Eggen (Eidgenössisches Finanzdepartement), Referat an einem FIDLEG-Symposium, 24. September 2014, veröffentlicht von der Universität Zürich, welche die Verhaltensregeln als Aufsichtsrecht mit einer «Ausstrahlungswirkung auf die privatrechtlichen Rechtsbeziehungen» beschreibt, https://www.cfmr.uzh.ch/dam/jcr:ffffffff-c9a7-520d-0000-0000271579b2/SymposiumFIDLEGEggenWebsite.pdf. ↩
7. Hsu, «FinSA: Scope, Client Segmentation And Rules Of Conduct» (a.a.O.). Die Dokumentations- und Rechenschaftsregeln finden sich in Art. 15 und 16 FIDLEG. ↩
8. Hsu, «FinSA: Scope, Client Segmentation And Rules Of Conduct» (a.a.O.). Das Gesetz kodifiziert damit die vom Bundesgericht seit 2006 entwickelten Grundsätze und dehnt das Regime ausdrücklich über Vermögensverwaltungsmandate hinaus aus. ↩
9. CapLaw, «Retrocessions and Execution-Only – Recent Developments», 2024, https://caplaw.ch/2024/retrocessions-and-execution-only-recent-developments/. ↩
10. FINMA, «Preparations for the implementation of the Financial Institutions Act (FinIA) and Financial Services Act (FinSA) are complete», Medienmitteilung, 28. Oktober 2020, https://www.finma.ch/en/news/2020/10/20201028-mm-finig-fidleg/. Die FINMA gab bekannt, dass keine weiteren Gesuche von Aufsichtsorganisationen, Registrierungsstellen oder Prospektprüfstellen mehr hängig waren. ↩
11. Staatssekretariat für internationale Finanzfragen (SIF), «Federal Council extends transitional period for key information document for complex financial instruments», https://www.sif.admin.ch/en/extends-transitional-period-key-information-document-complex-financial-instruments. Die Verlängerung erforderte Änderungen der Finanzdienstleistungsverordnung und der Kollektivanlagenverordnung. ↩
12. Waystone, «Swiss KIDs and PRIIPs KIDs – latest requirements and deadlines», https://www.waystone.com/swiss-kids-and-priips-kids-latest-requirements-and-deadlines/. ↩
13. FINMA, «Registration body», https://www.finma.ch/en/authorisation/registrierungsstelle/. Die FINMA beaufsichtigt die Registrierungsstellen nicht laufend, kann aber einschreiten, wenn eine Stelle die Anforderungen nicht erfüllt. ↩
14. FINMA, Medienmitteilung vom 28. Oktober 2020 (a.a.O.). Die Zulassung der BX Swiss AG ist in der Medienmitteilung der FINMA vom 7. Juli 2020 (a.a.O.) festgehalten. ↩
15. Judith Raijmakers, «FinSA: Deadlines for registration with a client advisory registry and affiliation with an ombudsman have been set», Loyens & Loeff, 8. Juli 2020, https://www.loyensloeff.com/insights/news--events/news/finsa--deadlines-for-registration-with-a-client-advisory-registry-and-affiliation-with-an-ombudsman-have-been-set/. Nach dem Beitrag mussten Kundenberater die Registrierung bis 19. Januar 2021 beantragen und die Anbieter sich bis 23. Dezember 2020 einer Ombudsstelle anschliessen. ↩
16. Eidgenössisches Finanzdepartement, «Ombudsman according to the FinSA», https://www.efd.admin.ch/en/ombudsman. Das Departement weist darauf hin, dass nur die auf seiner Website aufgeführten Stellen offiziell anerkannt sind. ↩

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