Marktmissbrauch

Zwei Schienen: Strafrecht und Aufsichtsrecht

Das schweizerische Recht bekämpft Marktmissbrauch auf zwei Schienen. Die erste ist das Strafrecht, das vorsätzlichen Insiderhandel und Kursmanipulation bestraft und von den Strafverfolgungsbehörden vor den Strafgerichten durchgesetzt wird. Die zweite ist das Aufsichtsrecht, das dasselbe Verhalten in weiter gefasster Form verbietet, für alle Marktteilnehmer gilt und von der Eidgenössischen Finanzmarktaufsicht (FINMA) in Verwaltungsverfahren durchgesetzt wird. Die beiden Schienen überschneiden sich, da dasselbe Verhalten zugleich eine Straftat und eine Verletzung des Aufsichtsrechts sein kann, verfolgen aber unterschiedliche Ziele. Das Strafrecht bestraft den Einzelnen für schuldhaftes Verhalten, während das Aufsichtsrecht die Funktionsfähigkeit des Marktes schützt und keinen Nachweis des Vorsatzes im strafrechtlichen Sinn verlangt.

Die aufsichtsrechtlichen Verbote richteten sich ursprünglich nur an beaufsichtigte Institute. Mit der 2013 in Kraft getretenen Revision des Börsengesetzes wurden sie auf alle Marktteilnehmer ausgedehnt, ob natürliche oder juristische Personen und ob prudenziell beaufsichtigt oder nicht.¹ Die FINMA hält fest, dass sie Insiderhandel und Marktmanipulation durch alle Marktteilnehmer untersucht und sanktioniert, während die Bundesanwaltschaft für die Verfolgung von Straftaten im Zusammenhang mit Marktmissbrauch zuständig ist. Die beiden Behörden stimmen sich bereits in einem frühen Stadium ihrer Untersuchungen ab.²

Die aufsichtsrechtlichen Verbote

Artikel 142 des Finanzmarktinfrastrukturgesetzes (FinfraG) verbietet die Ausnützung von Insiderinformationen. Unzulässig handelt, wer über eine Insiderinformation oder eine auf einer Insiderinformation beruhende Empfehlung verfügt, weiss oder wissen muss, dass es sich um eine solche handelt, und sie dazu ausnützt, Effekten, die an einem Handelsplatz in der Schweiz zum Handel zugelassen sind, oder darauf bezogene Derivate zu erwerben oder zu veräussern, sie einem anderen mitteilt oder sie ausnützt, um einem anderen eine Transaktion zu empfehlen. Der Bundesrat kann zulässige Verhaltensweisen umschreiben, namentlich für Transaktionen zur Vorbereitung eines öffentlichen Kaufangebots.³ Artikel 143 verbietet die Marktmanipulation. Unzulässig handelt, wer öffentlich Informationen verbreitet, von denen er weiss oder wissen muss, dass sie falsche oder irreführende Signale für das Angebot, die Nachfrage oder den Kurs von Effekten geben, die an einem Handelsplatz oder DLT-Handelssystem in der Schweiz zum Handel zugelassen sind, oder wer Geschäfte oder Kauf- oder Verkaufsaufträge tätigt, von denen er weiss oder wissen muss, dass sie solche Signale geben. Der Bundesrat umschreibt zulässige Verhaltensweisen, namentlich für Kursstabilisierungen und Rückkaufprogramme.⁴

Die Formel «weiss oder wissen muss» markiert den Unterschied zum Strafrecht. Ein Marktteilnehmer, der bei der Verwendung von Insiderinformationen oder beim Aussenden irreführender Signale fahrlässig handelt, verletzt das Aufsichtsrecht, auch wenn keine Straftat begangen wurde. Auch das Beweismass ist im Verwaltungsverfahren weniger streng als im Strafverfahren. Die FINMA verhängt jedoch keine Bussen gegen Einzelpersonen. Zu ihren Instrumenten gehören Feststellungsverfügungen, die Einziehung von Gewinnen, die Veröffentlichung rechtskräftiger Verfügungen, die Einsetzung von Untersuchungsbeauftragten und gegenüber Beaufsichtigten Berufs- und Tätigkeitsverbote.⁵ Für Mitarbeitende von Banken und Vermögensverwaltern kann ein Berufsverbot das Ende einer Laufbahn im Schweizer Finanzsektor bedeuten, was die aufsichtsrechtliche Schiene auch ohne Bussen zu einem ernsthaften Abschreckungsmittel macht.

Die Straftatbestände

Die Strafbestimmungen finden sich in den Artikeln 154 und 155 FinfraG. Insiderhandel wird mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder Geldstrafe bestraft, wenn ein Organ oder Mitglied eines Leitungs- oder Aufsichtsorgans, ein Beteiligter oder eine Person, die aufgrund ihrer Tätigkeit Zugang zu Insiderinformationen hat, die Information ausnützt, um sich oder einem anderen einen Vermögensvorteil zu verschaffen. Übersteigt der Vermögensvorteil eine Million Franken, beträgt die Strafe Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren oder Geldstrafe. Ein tieferer Strafrahmen mit Freiheitsstrafe bis zu einem Jahr oder Geldstrafe gilt für die Mitteilung von Insiderinformationen und für ihre Ausnützung durch Personen, die sie von einem Primärinsider erhalten haben. Wer als andere Person eine ihm zufällig zugekommene Insiderinformation ausnützt, wird mit Busse bestraft.⁶ Kursmanipulation wird mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder Geldstrafe bestraft, wenn der Täter in der Absicht, den Kurs von Effekten erheblich zu beeinflussen, um daraus für sich oder einen anderen einen Vermögensvorteil zu erzielen, wider besseres Wissen irreführende Informationen verbreitet oder Käufe und Verkäufe tätigt, die direkt oder indirekt auf Rechnung derselben Person oder zu diesem Zweck verbundener Personen erfolgen. Ein Vermögensvorteil von mehr als einer Million Franken erhöht die Höchststrafe auf fünf Jahre.⁷

Die Verfolgung und Beurteilung von Insiderhandel und Kursmanipulation nach den Artikeln 154 und 155 unterstehen der Bundesgerichtsbarkeit.⁸ Die Bundesanwaltschaft in Bern führt die Untersuchungen, während das Bundesstrafgericht in Bellinzona erstinstanzlich entscheidet. Die Konzentration der Zuständigkeit auf Bundesebene geht auf die Revision von 2013 zurück. Zuvor waren die Kantone zuständig, sodass die wichtigsten Insiderfälle von der Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich untersucht wurden, wo die meisten der beteiligten Banken und Händler ansässig waren. Die Zentralisierung beruhte auf der Auffassung, dass die Komplexität dieser Fälle, die oft internationale Rechtshilfe und die Auswertung grosser Mengen von Handelsdaten erfordern, die Mittel der kantonalen Behörden überstieg.⁹

Die Durchsetzung in der Praxis

Die praktische Durchsetzung der Regeln gegen Marktmissbrauch beginnt mit der Überwachung. Die Einheit Surveillance and Enforcement der SER überwacht den Handel an der Schweizer Börse in Echtzeit, analysiert ungewöhnliche Kursbewegungen vor der Veröffentlichung kursrelevanter Informationen und meldet Verdachtsfälle der FINMA und, wenn Anzeichen einer Straftat bestehen, den Strafverfolgungsbehörden.¹⁰ Die FINMA entscheidet dann, oft in Abstimmung mit der Bundesanwaltschaft, ob sie ein Verfahren eröffnet. Sind ausländische Anleger oder Konten beteiligt, stützen sich beide Behörden auf internationale Amts- und Rechtshilfe, einschliesslich Ersuchen an die und von der United States Securities and Exchange Commission und europäischen Aufsichtsbehörden.

Die Bilanz der strafrechtlichen Durchsetzung ist im Vergleich zum Handelsvolumen bescheiden. Insiderfälle sind schwer zu beweisen, da die Anklage nachweisen muss, dass der Beschuldigte im Zeitpunkt der Transaktion über die Insiderinformation verfügte und sie ausnützte, und Verurteilungen sind vergleichsweise selten geblieben. Die aufsichtsrechtliche Durchsetzung ist wirksamer gewesen. Die FINMA hat wiederholt Verfahren gegen Bankangestellte und Privatpersonen abgeschlossen, die Einziehung von Gewinnen angeordnet und, wo die Betroffenen im Finanzsektor tätig waren, Berufsverbote verhängt. Das duale System funktioniert in der Praxis somit arbeitsteilig: die strafrechtliche Schiene für schwere Fälle mit klaren Beweisen für Vorsatz, die aufsichtsrechtliche Schiene für das breitere Spektrum von Fehlverhalten.

Für den internationalen Klienten verdienen zwei Merkmale des schweizerischen Systems besondere Aufmerksamkeit. Erstens gelten die schweizerischen Verbote für den Handel mit Effekten, die an einem Schweizer Handelsplatz zum Handel zugelassen sind, unabhängig davon, wer handelt und wo er sich befindet. Ein ausländischer Anleger, der gestützt auf Insiderinformationen mit Schweizer Aktien handelt, setzt sich daher schweizerischen Verfahren aus, und die Schweizer Behörden arbeiten eng mit ihren ausländischen Partnerbehörden zusammen. Zweitens hat das Ende des Bankgeheimnisses in seiner traditionellen Form, das in Teil G dieses Buches beschrieben ist, das Hindernis beseitigt, das Schweizer Konten einst für Insiderhandel an ausländischen Märkten attraktiv machte. Amtshilfeersuchen ausländischer Aufsichtsbehörden werden unter den Voraussetzungen des Finanzmarktaufsichtsgesetzes (FINMAG) gewährt. Die Übermittlung von Kundendaten an ausländische Behörden für Untersuchungen wegen Marktmissbrauchs ist zur Routine geworden.

Anmerkungen

1. FINMA, Medienmitteilung vom 27. März 2013 zur Anhörung zum Rundschreiben über die Marktverhaltensregeln, https://www.finma.ch/de/news/2013/03/mm-anhoerung-rs-marktverhaltensregeln-20130327/, wonach das ab 1. Mai 2013 geltende revidierte Börsengesetz aufsichtsrechtliche Verbote des Marktmissbrauchs geschaffen hat, die für alle natürlichen und juristischen Personen gelten; Mondaq, «Revision of the Stock Exchange Act: New Rules on Insider Trading», https://webiis08.mondaq.com/commercial/252046/revision-of-the-stock-exchange-act-new-rules-on-insider-trading, zu Art. 33e und 33f BEHG. ↩
2. FINMA, «General market supervision regarding insider trading and market manipulation», https://www.finma.ch/en/enforcement/market-supervision/market-abuse/. Die FINMA nennt als ihre Quellen Meldungen der Überwachungsstellen der Börsen, ihre eigene Marktüberwachung, Informationen aus der laufenden Aufsicht, ausländische Behörden, Dritte und die Presse. ↩
3. FinfraG, Art. 142, https://www.droit-bilingue.ch/de-fr/9/95/958.1-142-151.html. ↩
4. FinfraG, Art. 143, https://www.droit-bilingue.ch/de-fr/9/95/958.1-143-152.html. ↩
5. FINMA, «General market supervision regarding insider trading and market manipulation», https://www.finma.ch/en/enforcement/market-supervision/market-abuse/. ↩
6. FinfraG, Art. 154 Abs. 1–4, https://www.droit-bilingue.ch/de-fr/9/95/958.1-154-163.html. ↩
7. FinfraG, Art. 155 Abs. 1–2, https://www.droit-bilingue.ch/de-fr/9/95/958.1-155-164.html. ↩
8. FinfraG, Art. 156 Abs. 1, https://www.droit-bilingue.ch/de-fr/9/95/958.1-156-165.html. Nach Abs. 2 obliegt die Verfolgung von Widerhandlungen nach Art. 147 (Verletzung des Berufsgeheimnisses) den Kantonen. ↩
9. Mondaq, «Revision of the Stock Exchange Act: New Rules on Insider Trading», https://webiis08.mondaq.com/commercial/252046/revision-of-the-stock-exchange-act-new-rules-on-insider-trading, wonach ab 1. Mai 2013 die Bundesanwaltschaft und das Bundesstrafgericht die kantonalen Behörden bei der Verfolgung von Insiderhandel und Marktmanipulation ablösten. ↩
10. SIX Exchange Regulation, «We regulate the Swiss stock exchange», https://www.ser-ag.com/en/about.html. ↩

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