D&O-Versicherung und schweizerisches Aktienrecht nach 2023

Die Verantwortlichkeit der Organe nach Art. 754 OR

Die Nachfrage nach D&O-Versicherungen in der Schweiz folgt dem Verantwortlichkeitsregime des Obligationenrechts (OR). Nach Art. 754 OR sind die Mitglieder des Verwaltungsrats und alle mit der Geschäftsführung oder der Liquidation befassten Personen sowohl der Gesellschaft als den einzelnen Aktionären und Gesellschaftsgläubigern für den Schaden verantwortlich, den sie durch absichtliche oder fahrlässige Verletzung ihrer Pflichten verursachen. Wer eine Aufgabe überträgt, haftet, sofern er nicht nachweist, dass er bei der Auswahl, Unterrichtung und Überwachung die nach den Umständen gebotene Sorgfalt angewendet hat. Das Bundesgericht wendet eine Business Judgment Rule an. Es überprüft Geschäftsentscheide mit Zurückhaltung, wenn sie auf einer angemessenen Informationsbasis, in einem einwandfreien Entscheidungsprozess und frei von Interessenkonflikten getroffen wurden. Sind diese Voraussetzungen nicht erfüllt, prüft das Gericht den Entscheid umfassend.¹

Die Aktienrechtsrevision von 2023

Die am 1. Januar 2023 in Kraft getretene Revision des schweizerischen Aktienrechts hat die Pflichten des Verwaltungsrats in mehrfacher Hinsicht geändert, was sich unmittelbar auf das D&O-Risiko auswirkt. Die wichtigsten Änderungen betreffen die finanzielle Notlage. Nach dem neuen Art. 725 OR muss der Verwaltungsrat die Zahlungsfähigkeit der Gesellschaft überwachen und bei drohender Zahlungsunfähigkeit Massnahmen ergreifen, nötigenfalls einschliesslich eines Gesuchs um Nachlassstundung. Eine Gesellschaft gilt als zahlungsfähig, wenn ihre Liquidität für etwa die nächsten zwölf Monate ausreicht. Art. 725a OR regelt den Kapitalverlust, der vorliegt, wenn die Aktiven abzüglich der Verbindlichkeiten die Hälfte der Summe aus Aktienkapital und nicht an die Aktionäre zurückzahlbarer gesetzlicher Reserven nicht mehr decken. Der Verwaltungsrat muss dann Sanierungsmassnahmen ergreifen, ist aber nicht mehr verpflichtet, eine Generalversammlung einzuberufen. Art. 725b OR verlangt bei begründeter Besorgnis einer Überschuldung einen Zwischenabschluss zu Fortführungs- und Veräusserungswerten und, falls sich die Überschuldung bestätigt, die Benachrichtigung des Gerichts. Unterlässt der Verwaltungsrat dies, muss die Revisionsstelle das Gericht benachrichtigen.²

Die Revision erlaubt dem Verwaltungsrat zudem, die Überschuldungsanzeige um höchstens neunzig Tage aufzuschieben, wenn eine konkrete Aussicht auf Sanierung besteht und sich die Lage der Gläubiger nicht zusätzlich verschlechtert. Ein Rangrücktritt befreit nur noch dann von der Pflicht zur Benachrichtigung des Gerichts, wenn er neben dem Kapital auch die Zinsen umfasst, und Forderungen mit Rangrücktritt werden bei der Berechnung des Gläubigerschadens im Verantwortlichkeitsprozess nicht mehr berücksichtigt. Ein neuer Art. 717a OR verpflichtet die Mitglieder des Verwaltungsrats und der Geschäftsleitung, den Verwaltungsrat unverzüglich über Interessenkonflikte zu informieren. Der Verwaltungsrat muss dann die nötigen Massnahmen zur Wahrung der Interessen der Gesellschaft treffen. Die relative Verjährungsfrist für Verantwortlichkeitsansprüche wurde von fünf auf drei Jahre verkürzt, bei einer absoluten Frist von zehn Jahren.³

Folgen für die D&O-Deckung

Diese Regeln machen den Zeitpunkt und die Dokumentation der Entscheide des Verwaltungsrats in einer Krise zum entscheidenden Faktor für die Haftung. Ein Verwaltungsrat, der die Liquidität nicht überwacht, die nötigen Massnahmen hinauszögert oder eine scheiternde Gesellschaft ohne realistische Sanierungsaussicht am Leben erhält, setzt seine Mitglieder Ansprüchen der Konkursverwaltung und der Gläubiger aus. Da solche Ansprüche typischerweise nach dem Konkurs entstehen, wenn die Gesellschaft ihre Organe nicht mehr schadlos halten kann, ist die D&O-Police oft die einzige zahlungsfähige Quelle für eine Entschädigung. Schweizer D&O-Wortlaute haben sich dieser Realität in mehrfacher Weise angepasst. Viele sehen heute gesonderte Versicherungssummen für die persönliche Deckung der Organe vor, die nicht durch Ansprüche der Gesellschaft selbst aufgezehrt werden können, und schliessen Abwehrkosten in Straf- und Aufsichtsverfahren ein. Sie enthalten zudem Nachhaftungsregelungen für die Zeit nach einem Kontrollwechsel oder einer Insolvenz.

Die Regel über Interessenkonflikte in Art. 717a OR wirkt ähnlich. Ein Organ, das einen Konflikt nicht offenlegt, verliert den Schutz der Business Judgment Rule, da das Bundesgericht diese Regel nur auf Entscheide anwendet, die frei von Konflikten getroffen wurden. Der D&O-Versicherer seinerseits kann sich auf Ausschlüsse für vorsätzliche Pflichtverletzungen oder für ohne Rechtsanspruch erlangte persönliche Vorteile berufen. Die verkürzte relative Verjährungsfrist nach Art. 760 OR wirkt mit dem Anspruchserhebungsprinzip (Claims Made) der D&O-Policen zusammen. Ist ein Anspruch innerhalb der Versicherungsperiode erhoben oder ein Umstand gemeldet worden, der zu einem Anspruch führen kann, greift die Deckung, auch wenn der Anspruch erst später verfolgt wird. Für Verwaltungsräte lautet der praktische Rat, Umstände früh und vollständig zu melden.

Die Schweizer D&O-Praxis weist eine weitere Besonderheit auf. Die meisten Policen werden von der Gesellschaft zugunsten ihrer Organe abgeschlossen. Ein grosses Unternehmen, das die Schwellenwerte von 20 Millionen Franken Bilanzsumme, 40 Millionen Franken Umsatz und 2 Millionen Franken Eigenkapital überschreitet, gilt in der Regel als professioneller Versicherungsnehmer nach Art. 98a des Versicherungsvertragsgesetzes (VVG). Die Parteien können dann von den halbzwingenden Bestimmungen des Gesetzes abweichen. Die einzelnen Organe, die als versicherte Personen die Police nicht ausgehandelt haben, können feststellen, dass ihnen die Schutzbestimmungen des Gesetzes nicht zur Verfügung stehen. Ein sorgfältiger Verwaltungsrat lässt den Wortlaut seiner D&O-Police von eigenen Beratern prüfen, und Zürcher Anwälte werden häufig genau um diese Prüfung ersucht.

Anmerkungen

1. LAW.CH, «LAWNEWS – Aktienrechtliche Verantwortlichkeit + Business Judgment Rule», September 2025, https://law.ch/lawnews/2025/09/aktienrechtliche-verantwortlichkeit-business-judgment-rule/, mit einer Zusammenfassung des Urteils des Bundesgerichts 4A_506/2024 vom 18. März 2025. ↩
2. RSP Rechtsanwälte, «Art. 725 OR, Pflichten bei drohender Zahlungsunfähigkeit, Kapitalverlust und Überschuldung», Glossar, https://rsplaw.ch/glossar/art-725-or/. ↩
3. Jakob Höhn und Myrtha Talirz, «Aktienrechtsrevision: Verwaltungsrat, Geschäftsleitung und Revisionsstelle», Pestalozzi Attorneys at Law, 8. Juli 2021, https://pestalozzilaw.com/de/insights/aktuell/legal-insights/aktienrechtsrevision-verwaltungsrat-geschaftsleitung-und-revisionsstelle/. ↩

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