Das Bankgeheimnis als zivilrechtliche Pflicht und als Strafnorm

Gewohnheit, Vertrag und Persönlichkeit

Lange vor 1934 war die Diskretion der Bankiers eine gefestigte Gewohnheit. Vogler beschreibt die Entstehung eines ausgeprägten Treueverhältnisses zwischen Banken und Kunden, das nach Art eines ungeschriebenen Gesetzes Usus wurde. Er verweist auf frühe schriftliche Spuren: das Strafgesetzbuch des Kantons Basel-Stadt von 1872, das bereits bestimmte Verletzungen des Berufsgeheimnisses unter Strafe stellte, und das Personalreglement der Schweizerischen Bankgesellschaft von 1915, das deren Angestellte zur Verschwiegenheit verpflichtete.¹ Die Privatbankiers in Genf und Basel, deren Geschäft auf persönlichen Beziehungen zu einer kleinen Zahl von Familien beruhte, übten seit dem 18. Jahrhundert selbstverständlich Diskretion. Neu war 1934, dass zu einer privaten Pflicht eine öffentliche Sanktion hinzutrat.

Die zivilrechtliche Grundlage dieser Pflicht ist seither unverändert geblieben. Das Verhältnis zwischen einer Bank und ihrem Kunden ist in den meisten Belangen ein Auftrag oder ein Vertrag mit Auftragselementen und untersteht den Artikeln 394 ff. des Obligationenrechts (OR). Artikel 398 verpflichtet den Beauftragten zur getreuen und sorgfältigen Ausführung des Auftrags, eine Pflicht, welche die Pflicht einschliesst, geheim zu halten, was der Kunde anvertraut hat. Der Persönlichkeitsschutz nach Artikel 28 des Zivilgesetzbuches (ZGB) fügt eine zweite, ausservertragliche Grundlage hinzu, die auch Personen schützt, die nicht selbst Kunden sind, deren Daten aber in den Unterlagen der Bank erscheinen. Michlig beschreibt diese doppelte Grundlage und betont, dass sich der Schutz auf alle Informationen aus der Geschäftsbeziehung erstreckt, einschliesslich Kontonummern, Transaktionen und der Namen der Bankangestellten, die den Kunden betreuen.² Ein für die Schweizerische Bankiervereinigung erstelltes Rechtsgutachten über die Nutzung von Cloud-Diensten durch Banken entwickelt denselben Gedanken: Die Bank schuldet als Beauftragte eine sorgfältige Ausführung, wozu der Schutz der Persönlichkeitsrechte des Kunden und seines Interesses an der Integrität seiner Daten gehört.³

Das Historische Lexikon der Schweiz spiegelt dieses Verständnis, wenn es festhält, das Bankengesetz habe das Bankgeheimnis zum Schutz der Persönlichkeitsrechte der Kunden eingeführt.⁴ Die Formulierung trifft den Zweck, den das Gesetz selbst nennt, vereinfacht jedoch, wie der vorangehende Abschnitt gezeigt hat, die Geschichte, indem sie dem Jahr 1934 zuschreibt, was in der Sache älter war. Schweizer Juristen bevorzugen heute in der Regel den Begriff Bankkundengeheimnis, weil er zum Ausdruck bringt, dass das Geheimnis dem Kunden gehört. Der Kunde ist Herr des Geheimnisses. Er kann die Bank von ihrer Pflicht entbinden, und ohne seine Zustimmung oder eine gesetzliche Grundlage darf die Bank nichts offenlegen.

Was die Strafnorm hinzufügt

Das Nebeneinander einer zivilrechtlichen und einer strafrechtlichen Ebene hat praktische Folgen. Eine Verletzung der zivilrechtlichen Pflicht setzt die Bank Ansprüchen auf Schadenersatz und Genugtuung aus und berechtigt den Kunden zu Unterlassungsklagen. Sie ist eine Angelegenheit zwischen Privaten, die auf Initiative des Verletzten vor den Zivilgerichten verfolgt wird. Die Strafnorm fügt drei Dinge hinzu, die das Zivilrecht nicht leisten kann. Sie droht neben dem Institut auch dem einzelnen Angestellten persönlich Strafe an. Sie macht die Verletzung zu einer Sache der öffentlichen Strafverfolgung, unabhängig von der Bereitschaft oder Fähigkeit des Kunden zu klagen. Und, in den internationalen Beziehungen am wichtigsten, sie macht die Herausgabe von Kundendaten an eine ausländische Behörde zu einer Straftat nach schweizerischem Recht, auf die sich ein Schweizer Bankangestellter berufen kann, wenn ein ausländisches Gericht oder eine ausländische Behörde die Informationen verlangt.

Diese letzte Funktion erklärt, weshalb die strafrechtliche Sanktion den Bankiers von 1931 und 1932 so viel bedeutete. Wird eine vertragliche Pflicht durch eine ausländische gerichtliche Anordnung überspielt, so drohen einer Bank, die sich weigert, ihr nachzukommen, im Ausland Sanktionen wegen Missachtung des Gerichts. Ein strafrechtliches Verbot nach dem Recht des Ortes, an dem die Bank ihre Unterlagen führt, schafft dagegen einen echten Normenkonflikt, den ausländische Gerichte abwägen müssen und der den schweizerischen Behörden eine formelle Grundlage gibt, auf dem offiziellen Weg der Amts- und Rechtshilfe zu bestehen. Artikel 271 des Strafgesetzbuches (StGB), der verbotene Handlungen für einen fremden Staat auf schweizerischem Gebiet untersagt, und Artikel 273, der den wirtschaftlichen Nachrichtendienst bestraft, ergänzen Artikel 47 in dieser Abwehrfunktion.⁵

Die Einwilligung des Kunden ist der Schlüssel zu beiden Ebenen. Michlig betont, dass eine wirksame Einwilligung voraussetzt, dass der Kunde informiert ist, und dass sie nicht nachträglich erteilt werden kann. Er steht Versuchen skeptisch gegenüber, Offenlegungen gegenüber ausländischen Behörden mit Notstand nach Artikel 17 StGB zu rechtfertigen, wo förmliche Verfahren der Amts- und Rechtshilfe zur Verfügung stehen, und behandelt die Wahrung berechtigter Interessen als Rechtfertigungsgrund letzter Instanz.⁶ Dieselben Fragen stellen sich täglich im gewöhnlichen Geschäft einer Zürcher Bank, etwa wenn Daten von Konzerngesellschaften im Ausland bearbeitet werden, wenn eine Bank ihre Informatik an einen Cloud-Anbieter auslagert oder wenn ein Revisor oder ein potenzieller Erwerber Zugang zu Kundendossiers verlangt. In all diesen Fällen hängt die Antwort von der in den Allgemeinen Geschäftsbedingungen eingeholten Einwilligung, vom Umfang der gesetzlichen Ausnahmen und von den technischen und organisatorischen Massnahmen ab, welche die Daten vor dem Zugriff Unbefugter schützen.

Anmerkungen

1. Vogler, Das Schweizer Bankgeheimnis (2005), S. 5 («ein ausgeprägtes Treueverhältnis zwischen Banken und Kunden entstanden, welches als ungeschriebenes Gesetz Usus wurde»), mit den Beispielen des Basler Strafgesetzbuches von 1872 und des Personalreglements von 1915. ↩
2. Michlig, «Bankgeheimnisverletzung» (2014), S. 1056–1059, zur vertraglichen Treuepflicht nach Artikel 398 OR, zum Persönlichkeitsschutz nach Artikel 28 ZGB und zum Umfang der geschützten Informationen und Personen. ↩
3. Christian Laux, Alexander Hofmann und Mark Schieweck, Rechtsgutachten: Nutzung von Cloud-Angeboten durch Banken, erstellt für die Schweizerische Bankiervereinigung, 14. Februar 2019, https://www.swissbanking.ch/_Resources/Persistent/b/1/3/3/b13339fe5dcd344e715dbe0a899afe3c8c56ed0b/SBVg_Bankgeheimnis_und_Cloud_Gutachten_LLAG_2019_DE.pdf. ↩
4. Körner und Cassis, «Banken», HLS (2006) («Zum Schutz der Persönlichkeitsrechte der Kunden führte das Bankengesetz das Bankgeheimnis ein»). ↩
5. Artikel 271 («Verbotene Handlungen für einen fremden Staat») und 273 («Wirtschaftlicher Nachrichtendienst») StGB, zweisprachiger Text auf droit-bilingue.ch, https://www.droit-bilingue.ch/de-en/3/31/311.0-271-334.html und https://www.droit-bilingue.ch/de-en/3/31/311.0-273-336.html. Zur Anwendung von Artikel 273 auf die Übermittlung von Bankkundendaten an eine ausländische Behörde vgl. das in Abschnitt III zitierte Urteil 6B_508/2014. ↩
6. Michlig, «Bankgeheimnisverletzung» (2014), S. 1060–1062, zur Einwilligung, zum Notstand nach Artikel 17 StGB und zur Wahrung berechtigter Interessen, mit Hinweis auf die Offenlegungen im Rahmen des US-Steuerstreits von 2013. ↩

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