Bankenrecht: Einlagen und Verwahrung

Das Bankengesetz (BankG) verbietet Personen, die keine Banken sind, gewerbsmässig Publikumseinlagen entgegenzunehmen. Nach der Bankenverordnung (BankV) handelt gewerbsmässig, wer mehr als zwanzig Publikumseinlagen entgegennimmt oder sich öffentlich dafür empfiehlt.¹ Die Frage, ob ein Krypto-Dienstleister Einlagen entgegennimmt, stellt sich immer dann, wenn er Krypto-Vermögenswerte für Kunden hält. Werden die Vermögenswerte so gehalten, dass der Kunde einen Anspruch auf Rückgabe gegen den Anbieter hat, und werden sie nicht für jeden Kunden gesondert aufbewahrt, nimmt der Anbieter möglicherweise Einlagen entgegen.

Die Praxis der FINMA unterscheidet zwischen Verwahrung und Einlagengeschäft. Ein Anbieter, der die Krypto-Vermögenswerte seiner Kunden gesondert aufbewahrt, sodass sie jederzeit dem einzelnen Kunden zugeordnet werden können, ist ein Verwahrer, dessen Kunden in seinem Konkurs geschützt sind und der keine Einlagen entgegennimmt. Ein Anbieter, der die Krypto-Vermögenswerte seiner Kunden ohne individuelle Zuordnung in einem Sammel-Wallet zusammenführt, hält Einlagen, wenn die Ansprüche der Kunden auf Rückgabe vertretbarer Vermögenswerte gerichtet sind. Das DLT-Gesetz hat diese Abgrenzung im Insolvenzrecht und im Bankenrecht geklärt, wie Kapitel II erläutert.²

Zwei Instrumente haben das Bankenrecht für die Kryptobranche zugänglicher gemacht. Seit dem 1. August 2017 darf ein Anbieter ohne Bankbewilligung Publikumseinlagen bis zu 1 Mio. Franken entgegennehmen, wenn er seine Kunden darüber informiert, dass die Einlagen nicht durch die Einlagensicherung geschützt sind – eine Ausnahme, die als Sandbox bekannt ist. Seit dem 1. Januar 2019 sieht das Bankengesetz eine Bewilligung für Fintech-Unternehmen vor, oft als «Banklizenz light» bezeichnet, die es ihrer Inhaberin erlaubt, Publikumseinlagen bis zu 100 Mio. Franken entgegenzunehmen, sofern sie diese weder anlegt noch verzinst.³ Die Fintech-Bewilligung wurde nur wenigen Unternehmen erteilt, darunter mehreren mit einem Krypto-Geschäftsmodell. Ihre Kapital- und Organisationsanforderungen sind zwar geringer als jene einer vollen Bankbewilligung, doch dürfen ihre Inhaberinnen kein durch die Einlagen finanziertes Kreditgeschäft betreiben.

Die Kryptobanken, die 2019 Bewilligungen erhielten, verfügen über volle Bankbewilligungen. Sie unterliegen denselben aufsichts- und organisationsrechtlichen Vorschriften wie andere Banken, mit zusätzlichen Anforderungen für die Risiken von Krypto-Vermögenswerten. Die FINMA hat von ihnen verlangt, Eigenmittel für ihre Krypto-Positionen zu halten, die technologischen Risiken der Verwahrung zu steuern und die Vorschriften zur Bekämpfung der Geldwäscherei streng anzuwenden. Etablierte Banken, die Krypto-Dienstleistungen anbieten, wie die Zuger Kantonalbank, unterliegen für diesen Teil ihres Geschäfts denselben Anforderungen.

Anmerkungen

1. Bankengesetz (BankG, SR 952.0), Art. 1 Abs. 2: Personen, die dem Gesetz nicht unterstehen, dürfen keine Publikumseinlagen gewerbsmässig entgegennehmen; Bankenverordnung (BankV, SR 952.02), Art. 6 Abs. 1: Gewerbsmässig handelt, wer dauernd mehr als 20 Publikumseinlagen (oder kryptobasierte Vermögenswerte in Sammelverwahrung) entgegennimmt oder sich öffentlich dafür empfiehlt (amtlicher Text von fedlex.admin.ch, abgerufen über droit-bilingue.ch). ↩
2. Bankengesetz (SR 952.0), Art. 1b Abs. 1 und Art. 16 Ziff. 1bis, und Bankenverordnung (SR 952.02), Art. 5a und Art. 6, jeweils in der Fassung gemäss DLT-Gesetz und DLT-Mantelverordnung mit Wirkung ab 1. August 2021 (AS 2021 33, 399; AS 2021 400), fedlex.admin.ch über droit-bilingue.ch: Kryptobasierte Vermögenswerte gelten als Depotwerte, wenn sich das Institut verpflichtet, sie jederzeit bereitzuhalten, und sie dem Kunden individuell oder einer Gemeinschaft mit jeweils bestimmbarem Anteil zugeordnet sind, während die gewerbsmässige Entgegennahme kryptobasierter Vermögenswerte in Sammelverwahrung eine bewilligungspflichtige Tätigkeit ist. FINMA-Aufsichtsmitteilung 08/2023 «Staking», 20. Dezember 2023, finma.ch, fasst diese Praxis zusammen. ↩
3. Bankenverordnung (SR 952.02), Art. 6 Abs. 2: keine Gewerbsmässigkeit, wenn die Publikumseinlagen insgesamt höchstens CHF 1 Mio. betragen, kein Zinsdifferenzgeschäft betrieben wird und die Einleger vorgängig darüber informiert werden, dass der Anbieter nicht von der FINMA beaufsichtigt wird und die Einlagen nicht von der Einlagensicherung erfasst sind; Fassung der Verordnung vom 5. Juli 2017, in Kraft seit 1. August 2017 (AS 2017 3823). Bankengesetz (SR 952.0), Art. 1b Abs. 1: Publikumseinlagen bis CHF 100 Mio., die weder angelegt noch verzinst werden; eingefügt durch das Finanzinstitutsgesetz vom 15. Juni 2018, in Kraft seit 1. Januar 2019 (AS 2018 5247). Amtlicher Text von fedlex.admin.ch, abgerufen über droit-bilingue.ch; vgl. auch FINMA, «FinTech licence», finma.ch. ↩

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