Wo eine grenzüberschreitende Finanzdienstleistung stattfindet

Charakteristische Leistung und Ort des Kunden

Die Finanzmarktregulierung in Europa ist im Grundsatz territorial und in der Anwendung funktional. Eine Bewilligung berechtigt ihren Inhaber zur Geschäftstätigkeit im Gebiet des Staates, der sie erteilt, und jeder Staat entscheidet selbst, welche Tätigkeiten als in seinem Gebiet ausgeübt gelten. Für eine Bank in Lugano ist die Schweizer Antwort einfach: Die Bank verfügt über eine Bewilligung nach dem Bundesgesetz vom 8. November 1934 über die Banken und Sparkassen (Bankengesetz, BankG, SR 952.0), ihre Organisation und ihre Rechnungslegung befinden sich in der Schweiz, und die FINMA beaufsichtigt alles, was sie tut, auch das, was sie für Kunden im Ausland tut.¹ Das italienische Recht betrachtet dieselbe Beziehung vom anderen Ende her. Art. 166 TUF bestraft, wer Wertpapierdienstleistungen erbringt, ohne nach dem Dekret zugelassen zu sein, und die italienische Praxis behandelt eine Dienstleistung seit Langem als in Italien erbracht, wenn sie sich an eine in Italien ansässige oder sich dort aufhaltende Person richtet, gleichgültig, wo der Anbieter das Geschäft verbucht.² Massgebend für die italienische Aufsicht ist der Ort, an dem der Kunde angesprochen wird und die Dienstleistung empfängt; für einen Kunden mit Wohnsitz in Como ist das Como, selbst wenn das Konto in Lugano liegt.

Das Recht der Europäischen Union hat für Drittstaatsunternehmen dieselbe Sichtweise übernommen. Art. 42 MiFID II befreit ein Unternehmen aus einem Drittstaat nur dann von den Bewilligungspflichten eines Mitgliedstaats, wenn ein in der Union ansässiger oder befindlicher Kunde die Erbringung einer Dienstleistung «auf ausschliesslich eigene Initiative» veranlasst. Die Bestimmung setzt voraus, dass jede andere Dienstleistung an einen solchen Kunden eine in der Union erbrachte Dienstleistung ist.³ Die Europäische Wertpapier- und Marktaufsichtsbehörde (ESMA) hat daraus den Schluss gezogen, dass der Ort des Kunden zusammen mit dem Fehlen einer Ansprache darüber entscheidet, ob ein Drittstaatsunternehmen eine Bewilligung im Staat des Kunden benötigt. Die Rechtsfiktion, eine von einem Schreibtisch in Lugano aus erbrachte Dienstleistung sei «schweizerisch», schützt die Schweizer Bank in Italien vor nichts. Schutz bietet entweder eine italienische Bewilligung oder der Nachweis, dass der italienische Kunde aus eigenem Antrieb gekommen ist.

Drei Rechtsordnungen über einer Beziehung

Eine Schweizer Beziehung mit einem italienischen Kunden untersteht somit drei Rechtsschichten, die gleichzeitig wirken. Die erste ist das italienische Aufsichtsrecht: der TUF für Wertpapierdienstleistungen und den Vertrieb von Fonds, der TUB für Einlagengeschäft, Kreditvergabe und Garantien sowie die Ausführungsvorschriften der Commissione Nazionale per le Società e la Borsa (CONSOB) und der Banca d'Italia. Die zweite ist das Recht der Europäischen Union, das Italien als Mitgliedstaat anwenden muss: MiFID II und MiFIR für Wertpapierdienstleistungen, die Eigenkapitalrichtlinie (Capital Requirements Directive) für Bankdienstleistungen, die Richtlinie über die Verwalter alternativer Investmentfonds (AIFMD) für Fonds und, für Krypto-Werte, die Verordnung (EU) 2023/1114 (MiCA). Die dritte ist das Schweizer Recht, das den Schweizer Anbieter überallhin begleitet: das Bankengesetz und sein Erfordernis einer einwandfreien Geschäftstätigkeit, die Verhaltensregeln des Finanzdienstleistungsgesetzes (FIDLEG), die Gesetzgebung zur Geldwäschereibekämpfung und das Strafrecht.⁴

Die drei Schichten bilden keine Hierarchie. Das italienische Recht tritt nicht hinter die Schweizer Aufsicht zurück, weil kein Äquivalenzbeschluss und kein bilaterales Abkommen es dazu verpflichtet. Das Schweizer Recht befreit eine Schweizer Bank nicht von italienischen Vorschriften, weil die FINMA von beaufsichtigten Instituten erwartet, dass sie das Recht der Länder einhalten, in denen sie Kunden betreuen, und eine Verletzung ausländischen Aufsichtsrechts als Risiko für die einwandfreie Geschäftstätigkeit des Instituts behandelt. Das Recht der Europäischen Union legt für das Drittstaatsunternehmen einen Mindestrahmen fest, überlässt die meisten Entscheidungen aber den Mitgliedstaaten; deshalb fällt die Antwort auf die Frage «Darf eine Schweizer Bank einen italienischen Kunden betreuen?» anders aus als die Antwort auf dieselbe Frage für einen Kunden in Deutschland, Österreich oder Frankreich. Italien hat seine Wahlrechte restriktiv ausgeübt, und der Finanzplatz Lugano, dessen Kunden überwiegend Italiener sind, trägt die Folgen dieser Entscheidung stärker als jeder andere Schweizer Finanzplatz.⁵

Anmerkungen

1. Bundesgesetz vom 8. November 1934 über die Banken und Sparkassen (Bankengesetz, BankG), SR 952.0, Art. 3 Abs. 2 lit. a (der Geschäftstätigkeit entsprechende Betriebsorganisation) und lit. c (mit der Verwaltung und Geschäftsführung betraute Personen, die einen guten Ruf geniessen und Gewähr für eine einwandfreie Geschäftstätigkeit bieten), deutscher Text unter https://www.droit-bilingue.ch/de-fr/9/95/952.0-3-10.html. Zur Anwendung dieses Massstabs durch die FINMA auf das grenzüberschreitende Geschäft vgl. den Abschnitt zur Schweizer Seite weiter unten. ↩
2. Gesetzesvertretendes Dekret Nr. 58 vom 24. Februar 1998 (Testo unico delle disposizioni in materia di intermediazione finanziaria, TUF), Art. 166 Abs. 1, Text bei Brocardi.it, https://www.brocardi.it/testo-unico-intermediazione-finanziaria/parte-v/titolo-i/capo-i/ art166.html. Das territoriale Kriterium des Orts des Kunden wird aus Art. 28 und 29-ter TUF sowie aus der Verwaltungspraxis abgeleitet; es ist nicht in einer einzelnen Bestimmung ausdrücklich festgehalten. ↩
3. Richtlinie 2014/65/EU vom 15. Mai 2014 über Märkte für Finanzinstrumente (MiFID II), Art. 42, zitiert in ESMA, Public Statement: ESMA reminds firms of the MiFID II rules on reverse solicitation in the context of the recent end of the UK transition period, ESMA35-43-2509, 13. Januar 2021, https://www.esma.europa.eu/sites/default/files/library/esma35-43-2509%5Fstatement%5Fon %5Freverse%5Fsolicitation.pdf. ↩
4. Zu den europäischen Rechtsakten vgl. den folgenden Abschnitt. MiCA ist die Verordnung (EU) 2023/1114 vom 31. Mai 2023; ihre Reverse-Solicitation-Klausel ist Art. 61. ↩
5. Bundesrat, Roadmap del 23 febbraio 2015 in materia fiscale e finanziaria tra la Svizzera e l'Italia – Analisi dell'attuazione, Bericht vom 27. Oktober 2021, 20–21, https://www.newsd.admin.ch/newsd/message/attachments/68682.pdf. ↩

Nur zur allgemeinen Information. Dieser Beitrag ist keine Rechts- oder Steuerberatung, ersetzt nicht die Beratung im Einzelfall und begründet kein Mandatsverhältnis. Rechtsstand: 10/2026.