Der europäische Rahmen für Drittstaatsfirmen

MiFID II: ein Wahlrecht der Mitgliedstaaten für Privatkunden

MiFID II, am 15. Mai 2014 verabschiedet und seit dem 3. Januar 2018 anwendbar, war der erste europäische Rechtsakt, der sich eingehender mit Unternehmen aus Drittstaaten befasste. Er tat dies in zwei Stufen. Für Privatkunden und für Kunden, die verlangen, als professionelle Kunden behandelt zu werden (gekorene professionelle Kunden), erlaubt Art. 39 jedem Mitgliedstaat, von einem Drittstaatsunternehmen die Errichtung einer Zweigniederlassung in seinem Gebiet zu verlangen. Die Zweigniederlassung muss dann von der nationalen Behörde unter Voraussetzungen zugelassen werden, die die Richtlinie harmonisiert: Kooperationsvereinbarungen mit der Aufsichtsbehörde des Herkunftsstaats, ein Abkommen über den Austausch von Steuerinformationen, das Art. 26 des OECD-Musterabkommens entspricht, ausreichendes Anfangskapital zur Verfügung der Zweigniederlassung, tatsächlich leitende Personen, die die Eignungsanforderungen erfüllen, sowie die Mitgliedschaft in einem Anlegerentschädigungssystem.¹ Übt ein Mitgliedstaat das Wahlrecht nicht aus, gelten weiterhin seine nationalen Vorschriften, und diese können Dienstleistungen ohne Zweigniederlassung zu selbst gewählten Bedingungen zulassen.

Das Wahlrecht in Art. 39 ist somit eine Erlaubnis zur Strenge. Es verpflichtet keinen Mitgliedstaat, seinen Markt zu schliessen, und mehrere Mitgliedstaaten, darunter Deutschland mit seiner Freistellungspraxis für Drittstaatsunternehmen nach § 2 Abs. 4 des deutschen Kreditwesengesetzes, haben sich eine gewisse Flexibilität bewahrt.² Italien wählte die strenge Variante. Der Bericht des Bundesrates von 2021 über die Umsetzung der Roadmap hält fest, dass Italien 2018 im Rahmen der Umsetzung von MiFID II beschlossen hat, die Pflicht zur Errichtung einer Zweigniederlassung einzuführen, sodass eine Schweizer Bank, die in Italien aktiv Dienstleistungen an Privatkunden erbringen will, dort eine Zweigniederlassung errichten und diese einer Bewilligung unterstellen muss.³ Die Bestimmungen, die diese Entscheidung umsetzen, sind Art. 28 Abs. 3 TUF für Unternehmen, die keine Banken sind, und Art. 29-ter Abs. 3 TUF für Banken; der nächste Abschnitt untersucht sie.

MiFIR: das Register und der Äquivalenzbeschluss

Für geeignete Gegenparteien und geborene professionelle Kunden wählte der europäische Gesetzgeber eine andere Technik. Art. 46 bis 49 MiFIR schaffen eine einheitliche Regelung, nach der ein Drittstaatsunternehmen solche Kunden in der ganzen Union ohne Zweigniederlassung betreuen darf, sofern es bei der ESMA registriert ist. Die Registrierung setzt einen Äquivalenzbeschluss der Europäischen Kommission nach Art. 47 Abs. 1 MiFIR voraus, der feststellt, dass die rechtlichen und aufsichtlichen Vorkehrungen des Drittstaats gewährleisten, dass dort zugelassene Unternehmen Aufsichts- und Wohlverhaltensanforderungen einhalten, die jenen der Union gleichwertig sind. Weiter sind Kooperationsvereinbarungen zwischen der ESMA und der Aufsichtsbehörde des Drittstaats erforderlich.⁴ Die Verordnung (EU) 2019/2033 über Aufsichtsanforderungen an Wertpapierfirmen änderte diese Artikel mit Wirkung ab dem 26. Juni 2021. Sie gab der Kommission die Befugnis, die Äquivalenz an Bedingungen zu knüpfen, führte Meldepflichten für registrierte Unternehmen ein und erlaubte der ESMA, die Tätigkeiten eines registrierten Unternehmens einzuschränken.⁵

Solange kein Äquivalenzbeschluss vorliegt, und während drei Jahren nach seinem Erlass, dürfen die Mitgliedstaaten ihre nationalen Regelungen auf professionelle Kunden und geeignete Gegenparteien weiter anwenden (Art. 46 Abs. 4 MiFIR). Diese Übergangsklausel ist der Grund, weshalb Art. 28 Abs. 6 und Art. 29-ter Abs. 6 TUF den italienischen Behörden nach wie vor erlauben, ein Drittstaatsunternehmen zur Betreuung solcher Kunden ohne Zweigniederlassung zuzulassen. In der Praxis ist der europäische Pass für das professionelle Geschäft Theorie geblieben. Kein Schweizer Unternehmen kann unter dieser Regelung bei der ESMA registriert werden, da die Registrierung einen Äquivalenzbeschluss voraussetzt und die Anerkennung der Schweiz nach Art. 46 und 47 MiFIR noch aussteht.⁶

Anmerkungen

1. Richtlinie 2014/65/EU (MiFID II), Art. 39 Abs. 1 und 2. Die entsprechenden italienischen Voraussetzungen in Art. 28 Abs. 1 TUF wurden überprüft (vgl. den nächsten Abschnitt). ↩
2. Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht (BaFin), Merkblatt zur Erlaubnispflicht von grenzüberschreitend betriebenen Geschäften, 1. April 2005, zuletzt geändert am 11. März 2019, https://www.bafin.de/SharedDocs/Veroeffentlichungen/DE/Merkblatt/mb_050401_grenzuebersc hreitend.html (Freistellung ausländischer Institute von der Erlaubnispflicht nach § 2 Abs. 4 des deutschen Kreditwesengesetzes); Schweizerische Bankiervereinigung, «Relations between Switzerland and the EU», https://www.swissbanking.ch/en/topics/market-access/relations-between-switzerland-and-the-eu, die auf das mit Deutschland vereinbarte Freistellungsverfahren verweist. Nur zum Vergleich angeführt. ↩
3. Bundesrat, Roadmap del 23 febbraio 2015 … Analisi dell'attuazione (oben), 20: «Nel 2018, nel quadro dell'attuazione della direttiva 2014/65/UE relativa ai mercati degli strumenti finanziari (MiFID II), l'Italia ha deciso di introdurre l'obbligo di stabilire una succursale.» ↩
4. Verordnung (EU) Nr. 600/2014 vom 15. Mai 2014 über Märkte für Finanzinstrumente (MiFIR), Art. 46– 49. Art. 29-ter Abs. 5 TUF wendet Titel VIII MiFIR auf die freie Erbringung von Dienstleistungen durch Drittstaatsbanken an geeignete Gegenparteien und professionelle Kunden an und bezeichnet CONSOB und die Banca d'Italia als zuständige nationale Behörden; Abs. 6 regelt Dienstleistungen ohne Zweigniederlassung, solange kein Beschluss der Kommission nach Art. 47 Abs. 1 MiFIR vorliegt: Brocardi.it, https://www.brocardi.it/testo-unico-intermediazione-finanziaria/parte-ii/titolo-ii/capo-iii/ art29ter.html. ↩
5. Verordnung (EU) 2019/2033 vom 27. November 2019 (Investment Firms Regulation), Art. 63, zur Änderung von Art. 46–49 MiFIR, anwendbar ab dem 26. Juni 2021. ↩
6. Schweizerische Bankiervereinigung, «Relations between Switzerland and the EU», https://www.swissbanking.ch/en/topics/market-access/relations-between-switzerland-and-the-eu («EU regulations for which recognition is pending include … Articles 46 and 47 of the Markets in Financial Instruments Regulation»; «Switzerland currently has no scope for actively providing cross-border banking and securities services across the EU»). ↩

Nur zur allgemeinen Information. Dieser Beitrag ist keine Rechts- oder Steuerberatung, ersetzt nicht die Beratung im Einzelfall und begründet kein Mandatsverhältnis. Rechtsstand: 10/2026.