Die Aktienrechtsrevision von 2023

Die vom Parlament am 19. Juni 2020 verabschiedete und seit dem 1. Januar 2023 geltende Revision des Aktienrechts hat mehrere Regeln geändert, die für Handelshäuser von Bedeutung sind.¹ Neben dem oben erwähnten Kapital in ausländischer Währung führte sie das Kapitalband ein. Dieses ermächtigt den Verwaltungsrat, das Kapital während höchstens fünf Jahren innerhalb einer Bandbreite von 50 Prozent über und unter dem eingetragenen Kapital zu erhöhen oder herabzusetzen. Sie liess Zwischendividenden auf der Grundlage eines Zwischenabschlusses zu und erlaubte, Generalversammlungen an mehreren Tagungsorten, im Ausland oder rein virtuell durchzuführen.² Für familiengeführte Händler, deren Aktionäre in Mailand, London und Lugano leben, hat die virtuelle oder hybride Generalversammlung ein praktisches Hindernis beseitigt. Für Häuser, die ihr Kapital rasch den Anforderungen der Banken anpassen müssen, bietet das Kapitalband eine Flexibilität, die das frühere genehmigte Kapital nicht bot.

Die Reform hat auch die Regeln über die finanzielle Notlage neu gefasst. Der Verwaltungsrat muss die Zahlungsfähigkeit der Gesellschaft überwachen und, wenn die Zahlungsunfähigkeit droht, Massnahmen zur Sicherstellung der Liquidität ergreifen und nötigenfalls um Nachlassstundung ersuchen (Art. 725 OR). Besteht begründete Besorgnis einer Überschuldung, muss er einen Zwischenabschluss zu Fortführungs- und zu Veräusserungswerten erstellen. Er muss das Gericht benachrichtigen, es sei denn, Gläubiger treten mit ihren Forderungen im Rang zurück oder es besteht begründete Aussicht, dass die Überschuldung innert 90 Tagen behoben werden kann.³ Für einen Händler, dessen Bilanz aus Forderungen, Vorräten und Derivatpositionen besteht, die täglich ihren Wert ändern, sind diese Pflichten anspruchsvoll. Manche Verwaltungsräte lassen eine Handelsgesellschaft weiterarbeiten, nachdem sie überschuldet ist, in der Hoffnung, die nächste Ladung werde das Eigenkapital wiederherstellen. Sie setzen sich damit der persönlichen Haftung nach Art. 754 OR und in schweren Fällen der strafrechtlichen Verantwortlichkeit wegen Misswirtschaft nach Art. 165 des Strafgesetzbuchs (StGB) aus.⁴

Die Haftung der Verwaltungsräte und das Problem der Strohmänner

Nach Art. 754 OR haften die Mitglieder des Verwaltungsrats und alle mit der Geschäftsführung befassten Personen der Gesellschaft, den Aktionären und im Konkurs den Gläubigern für den Schaden, den sie durch absichtliche oder fahrlässige Verletzung ihrer Pflichten verursachen. Die Gerichte wenden einen objektiven Sorgfaltsmassstab an, der sich danach bemisst, was eine gewissenhafte und vernünftige Person in derselben Stellung getan hätte. In einem Leitentscheid von 1996 hielt das Gericht fest, dass jemand, der einen Sitz im Verwaltungsrat annimmt, obwohl er weiss, dass er das Mandat nicht gewissenhaft erfüllen kann, schon durch diese Annahme seine Sorgfaltspflicht verletzt. Ein Verwaltungsrat, der Zweifel hat, muss sich zudem auch bei anderen Personen als dem Hauptinteressierten informieren und darf nicht untätig bleiben.⁵ Das Bundesgericht hat ausserdem die Business Judgment Rule in einer dem Schweizer Recht angepassten Form entwickelt. Die Gerichte üben Zurückhaltung bei der Überprüfung von Geschäftsentscheiden, die unbefangen und auf einer angemessenen Informationsgrundlage getroffen wurden, nicht aber bei Entscheiden, die von Interessenkonflikten beeinflusst oder ohne hinreichende Information gefällt wurden.⁶

Diese Grundsätze betreffen unmittelbar die fiduziarischen Verwaltungsräte, die in den Verwaltungsräten vieler Tessiner Handelsgesellschaften sitzen. Ein Treuhänder, der im Verwaltungsrat sitzt, um das Wohnsitzerfordernis zu erfüllen, ohne Informationen über Positionen und Gegenparteien zu erhalten, hat die Aufgaben nach Art. 716a OR nicht erfüllt und kann sich nicht auf die Business Judgment Rule berufen. Im Konkurs einer Handelsgesellschaft verklagen der Konkursverwalter oder die Gläubiger in der Regel alle Verwaltungsräte gemeinsam, und der Schweizer Verwaltungsrat ist oft der einzige Beklagte mit Vermögen in der Schweiz. Die Berufshaftung von Treuhändern und von Rechtsanwälten, die als Verwaltungsräte tätig sind, wird in Kapitel E.III behandelt. Für den vorliegenden Zweck genügt der Hinweis, dass das Recht den Strohmann als Verwaltungsrat mit vollen Pflichten behandelt, was immer sein Vertrag mit der wirtschaftlich berechtigten Person besagen mag. Nach italienischem Steuerrecht kann dieselbe Gestaltung ein Indiz dafür sein, dass die Gesellschaft von Italien aus geleitet wird, wie der Abschnitt über die italienischen Regeln erläutert.

Verbreiteter Irrtum. Im Tessiner Treuhandsektor ist die Ansicht verbreitet, ein Schweizer Verwaltungsrat, der nur auf Anweisung des italienischen Eigentümers unterschreibt, trage keine Verantwortung für die Handelsentscheide. Das Schweizer Recht kennt keine solche Kategorie. Art. 716a OR weist die Oberleitung, die Organisation und die Oberaufsicht über die Geschäftsführung jedem Mitglied des Verwaltungsrats zu, und Art. 754 OR lässt jedes von ihnen für Fahrlässigkeit haften. Der Strohmann, dem die Informationen zur Beaufsichtigung des Geschäfts fehlen, verletzt schon deshalb seine Pflichten.

Anmerkungen

1. Bundesgesetz vom 19. Juni 2020 zur Änderung des Obligationenrechts (Aktienrecht), in Kraft seit 1. Januar 2023, AS 2020 4005; 2022 109; BBl 2017 353, zitiert nach den Änderungshinweisen zum Fusionsgesetz auf droit-bilingue.ch, https://www.droit-bilingue.ch/fr-de/2/22/221.301-6-9.html. Das Inkrafttreten bestätigt auch CMS von Erlach Partners, Revision of Corporate Law (oben). ↩
2. CMS von Erlach Partners, Revision of Corporate Law (oben) (Kapitalband von plus oder minus 50 Prozent für höchstens fünf Jahre; Zwischendividenden; virtuelle Generalversammlungen). OR, Art. 653s Abs. 1–2 (Ermächtigung für höchstens fünf Jahre; obere Grenze höchstens 150 Prozent und untere Grenze mindestens 50 Prozent des eingetragenen Kapitals), https://www.droit-bilingue.ch/de-fr/2/22/220-653s-897.html; Art. 675a (Zwischendividenden auf der Grundlage eines Zwischenabschlusses), https://www.droit-bilingue.ch/de-fr/2/22/220-675a-937.html; Art. 701a Abs. 3 (mehrere Tagungsorte), Art. 701b (Tagungsort im Ausland), Art. 701c (elektronische Ausübung der Rechte) und Art. 701d (virtuelle Generalversammlung), https://www.droit-bilingue.ch/de-fr/2/22/220-701a-996.html, https://www.droit-bilingue.ch/de-fr/2/22/220-701b-997.html, https://www.droit-bilingue.ch/de-fr/2/22/220-701c-998.html und https://www.droit-bilingue.ch/de-fr/2/22/220-701d-999.html. ↩
3. CMS von Erlach Partners, Revision of Corporate Law (oben) (sofortige Pflicht zur Sicherstellung der Liquidität; Verzicht auf die Benachrichtigung, wenn eine Behebung innert 90 Tagen begründet zu erwarten ist). OR, Art. 725 (drohende Zahlungsunfähigkeit: Überwachung, Massnahmen zur Sicherstellung der Liquidität, nötigenfalls Nachlassstundung), https://www.droit-bilingue.ch/de-fr/2/22/220-725-1035.html; Art. 725a (Kapitalverlust), https://www.droit-bilingue.ch/de-fr/2/22/220-725a-1036.html; Art. 725b (Überschuldung: Zwischenabschluss zu Fortführungs- und Veräusserungswerten, Benachrichtigung des Gerichts, Verzicht bei Rangrücktritt oder begründeter Aussicht auf Behebung innert 90 Tagen), https://www.droit-bilingue.ch/de-fr/2/22/220-725b-1037.html. ↩
4. OR, Art. 754 Abs. 1 (Haftung der Mitglieder des Verwaltungsrats und aller mit der Geschäftsführung oder der Liquidation befassten Personen für den Schaden, den sie durch absichtliche oder fahrlässige Verletzung ihrer Pflichten verursachen), https://lawbrary.ch/law/art/OR-v2024.01-en-art-754. Schweizerisches Strafgesetzbuch vom 21. Dezember 1937 (StGB), SR 311.0, Art. 165 Ziff. 1 (Misswirtschaft, die eine Überschuldung herbeiführt oder verschlimmert, strafbar, wenn über den Schuldner der Konkurs eröffnet wird), Text auf droit-bilingue.ch, https://www.droit-bilingue.ch/en-de/3/31/311.0-165-202.html. ↩
5. Bundesgericht, BGE 139 III 24 vom 20. November 2012, E. 3.2 (Verhalten verglichen mit dem, was «billigerweise von einer abstrakt vorgestellten, ordnungsgemäss handelnden Person in einer vergleichbaren Situation erwartet werden kann»), https://servat.unibe.ch/dfr/bge/c3139024.html; BGE 122 III 195 vom 28. Mai 1996, E. 3a («il ne suffit pas d'observer la ‹diligentia quam in suis›») und E. 3b («celui qui se déclare prêt à assumer un mandat d'administrateur tout en sachant qu'il ne peut pas le remplir consciencieusement viole son obligation de diligence»; der einzige Verwaltungsrat «ne peut rester passif»), https://servat.unibe.ch/dfr/bge/c3122195.html. ↩
6. Bundesgericht, BGE 139 III 24, E. 3.2: Die Gerichte haben bei der Überprüfung von Geschäftsentscheiden Zurückhaltung zu üben, «die in einem einwandfreien, auf einer angemessenen Informationsbasis beruhenden und von Interessenkonflikten freien Entscheidprozess zustande gekommen sind», https://servat.unibe.ch/dfr/bge/c3139024.html. ↩

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