Der rechtsmissbräuchliche Abruf in der schweizerischen Rechtsprechung

Die Lehre vom rechtsmissbräuchlichen Abruf (rechtsmissbräuchlicher Abruf) ist das schweizerische Gegenstück zur Betrugseinrede (fraud exception) des englischen und amerikanischen Rechts. Ihre Elemente stehen seit Jahrzehnten fest. Erstens muss der Missbrauch offensichtlich sein. Der Auftraggeber muss mit sofort verfügbaren Beweismitteln dartun, dass der Begünstigte im Grundverhältnis keinen Anspruch auf die Zahlung hat oder dass er die Garantie zu einem anderen Zweck abruft als dem, den sie sichert. Zweitens muss der Missbrauch für den Garanten erkennbar sein. Von einer Bank kann nicht erwartet werden, dass sie den zugrunde liegenden Streit untersucht; sie muss zahlen, es sei denn, der Missbrauch sei aus ihrer eigenen Sicht offenkundig. Drittens genügt ein blosser Streit über Erfüllung, Mängel oder Verrechnung nicht, weil es gerade der Zweck der Garantie ist, die Prozesslast auf den Auftraggeber zu verlagern. Das Bundesgericht umschrieb das Erfordernis des offensichtlichen Missbrauchs bereits 1974 im oben zitierten BGE 100 II 145 dahin, dass er sofort beweisbar sein muss.¹ Spätere Entscheide bestätigten, dass ein Missverhältnis zwischen den Ansprüchen des Begünstigten und dem Garantiebetrag in Ausnahmefällen erheblich sein kann.²

Zwei neuere Entscheide des Handelsgerichts des Kantons Zürich zeigen, wie restriktiv die Gerichte diesen Massstab anwenden. In einem Entscheid vom 23. März 2020 ersuchte ein Unternehmer das Gericht, einer Bank die Zahlung unter einer auf erstes Anfordern zahlbaren Erfüllungsgarantie zu verbieten. Er berief sich auf Streitigkeiten über Mängel und auf die finanzielle Belastung durch die COVID-19-Pandemie. Das Gericht wies das Gesuch ab. Es hielt fest, dass ein Zahlungsverbot Umstände voraussetzt, die aus Sicht der Bank absolut klar sind und keinerlei Zweifel offenlassen. Weder der Streit über Mängel noch die Pandemie erfüllten diese Voraussetzung.³ In einem Entscheid vom 20. Juni 2024 lehnte dasselbe Gericht es ab, die Zahlung unter einer Erfüllungsgarantie von CHF 20 Mio. zu verbieten. Es rief in Erinnerung, dass vorsorgliche Zahlungsverbote «nur mit grosser Zurückhaltung» erlassen werden, weil sie dem Grundsatz «zuerst zahlen, dann prozessieren» widersprechen. Der Auftraggeber hatte den Grundvertrag selbst aufgelöst, was genau das Risiko war, das die Garantie sicherte.⁴ Ein dritter Entscheid vom 18. Dezember 2025 bestätigte diese Linie und formulierte die Prüfung in zwei Teilen: Der Abruf muss offensichtlich rechtsmissbräuchlich sein, und der Missbrauch muss für den Garanten erkennbar sein.⁵

Verfahren: vorsorgliche Massnahmen und Arrest

Ein Auftraggeber, der die Zahlung unter einer Garantie stoppen will, die Schweizer Recht untersteht oder von einer Schweizer Bank ausgestellt wurde, muss innert Tagen handeln. Der übliche Weg ist ein Gesuch um vorsorgliche Massnahmen nach Art. 261 ff. der Zivilprozessordnung (ZPO), oft verbunden mit einem Antrag auf superprovisorische Anordnung nach Art. 265 ZPO. Der Gesuchsteller muss einen materiellen Anspruch und die Gefahr eines nicht leicht wiedergutzumachenden Nachteils glaubhaft machen (glaubhaft machen). Er muss zudem die zeitliche Dringlichkeit der Sache dartun. In Garantiefällen ist der materielle Anspruch der offensichtliche Missbrauch des Abrufs. Der Gesuchsteller richtet das Gesuch in der Regel sowohl gegen den Begünstigten als auch gegen die garantierende Bank. Da die Gerichte die Missbrauchsprüfung streng handhaben, scheitern die meisten Gesuche, wie die Zürcher Entscheide zeigen.⁶

Eine Alternative ist der Arrest (Arrest) nach Art. 271 ff. des Bundesgesetzes über Schuldbetreibung und Konkurs (SchKG). Ein Gesuchsteller, der eine Forderung gegen einen ausländischen Begünstigten hat, kann versuchen, die Forderung des Begünstigten gegen die Schweizer Garantiebank, die einen in der Schweiz gelegenen Vermögenswert darstellt, verarrestieren zu lassen. Der Gläubiger muss eine fällige Forderung haben, die nicht durch Pfand gedeckt ist. Wohnt der Schuldner nicht in der Schweiz, setzt der Arrest voraus, dass die Forderung einen genügenden Bezug zur Schweiz aufweist oder auf einer Schuldanerkennung beruht, sofern der Gläubiger nicht über einen definitiven Rechtsöffnungstitel verfügt (Art. 271 Abs. 1 Ziff. 4 und 6 SchKG). Ob der Gesuchsteller diesen Weg nutzen kann, um den Erlös aus der Garantie zu blockieren, die er selbst beschafft hat, ist zweifelhaft, weil der Arrest die Unabhängigkeit der Garantie untergraben würde, und die Antwort hängt von den Umständen ab.⁷ Einem Luganeser Händler, der einem ausländischen Käufer eine Anzahlungsgarantie gestellt hat, ist praktisch zu raten, die Garantie von Anfang an sorgfältig auszuhandeln. Der Händler sollte auf einer Garantie nach URDG 758 mit begleitender Erklärung, einer an die Lieferungen geknüpften Reduktionsklausel, einem klaren Verfalldatum sowie Schweizer Recht und Gerichtsstand bestehen. Er sollte zudem laufend Aufzeichnungen über seine Leistungserbringung führen, die bei einem missbräuchlichen Abruf als sofort verfügbares Beweismittel dienen können.

Verbreiteter Irrtum. Viele Händler glauben, eine Garantie «auf erstes Anfordern» lasse sich stoppen, wenn der Begünstigte keinen wirklichen Anspruch hat. Die Schweizer Gerichte verbieten die Zahlung nur, wenn der Abruf offensichtlich rechtsmissbräuchlich ist und der Missbrauch für die garantierende Bank aufgrund sofort verfügbarer Beweismittel offenkundig ist. Ein Streit über Erfüllung, Mängel, Vertragsauflösung oder finanzielle Notlage erfüllt diesen Massstab nicht. Die Regel lautet «zuerst zahlen, dann prozessieren», und der Schutz des Händlers liegt in der Formulierung der Garantie, bevor sie ausgestellt wird.

Anmerkungen

1. Handelsgericht des Kantons Zürich, Entscheid HE200121 vom 23. März 2020, https://entscheidsuche.ch/docs/ZH_Obergericht/ZH_HG_001_HE200121_2020-03-23.pdf, unter Verweis auf BGE 100 II 151 zum Erfordernis der sofortigen Beweisbarkeit, BGE 138 III 241 E. 3.2, BGE 122 III 273 E. 3a und BGE 131 III 511 E. 4.2. ↩
2. Handelsgericht Zürich, HE200121 (oben), unter Verweis auf Bundesgericht, Urteil 4A_111/2014 vom 31. Oktober 2014, E. 3.3. ↩
3. Handelsgericht Zürich, HE200121 (oben) («aus Sicht der Bank absolut klare Verhältnisse vorliegen, die keinerlei Zweifel darüber offen lassen»). Gerichtsgebühr CHF 10’000. ↩
4. Handelsgericht des Kantons Zürich, Entscheid HE240087 vom 20. Juni 2024, https://www.gerichte-zh.ch/fileadmin/user_upload/entscheide/oeffentlich/HE240087-O1.pdf («nur mit grosser Zurückhaltung»; «zuerst zahlen, dann prozessieren»). ↩
5. Handelsgericht des Kantons Zürich, Entscheid HE250128 vom 18. Dezember 2025, https://www.gerichte-zh.ch/fileadmin/user_upload/entscheide/oeffentlich/HE250128-O1.pdf («Ein Verbot kommt grundsätzlich nur in Frage, wenn glaubhaft gemacht ist, dass die Abrufung der Garantie offensichtlich rechtsmissbräuchlich ist und wenn der Rechtsmissbrauch auch für den Garanten erkennbar ist»), unter Verweis auf ZR 114 (2015) Nr. 44, ZR 112 (2013) Nr. 68 und ZR 111 (2012) Nr. 69. ↩
6. Schweizerische Zivilprozessordnung vom 19. Dezember 2008 (ZPO), SR 272, Art. 261, 262 und 265, wie angewandt in Handelsgericht Zürich, HE200121 (oben). ↩
7. Bundesgesetz vom 11. April 1889 über Schuldbetreibung und Konkurs (SchKG), SR 281.1, Art. 271 Abs. 1 (insbesondere Ziff. 4 und 6), deutscher und französischer Text auf droit-bilingue.ch, https://www.droit-bilingue.ch/de-fr/2/28/281.1-271-306.html. ↩

Nur zur allgemeinen Information. Dieser Beitrag ist keine Rechts- oder Steuerberatung, ersetzt nicht die Beratung im Einzelfall und begründet kein Mandatsverhältnis. Rechtsstand: 10/2026.