Schweizer Recht trifft auf MiCAR: italienische Kunden von Lugano aus bedienen

Der Aufbau von MiCAR

Die Europäische Union regelte Kryptowerte mit der Verordnung (EU) 2023/1114 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 31. Mai 2023, bekannt als MiCAR. Die Verordnung gilt für Token, die nicht bereits vom europäischen Finanzdienstleistungsrecht erfasst sind, insbesondere für Token, die keine Finanzinstrumente nach MiFID II, Einlagen, Fonds, Verbriefungspositionen oder Versicherungs- und Vorsorgeprodukte sind. Sie enthält Regeln über das öffentliche Angebot solcher Token mit einem Whitepaper, über vermögenswertreferenzierte Token und E-Geld-Token, über die Zulassung und das Verhalten der Anbieter von Kryptowerte-Dienstleistungen (CASPs) sowie über Marktmissbrauch. Ihre Bestimmungen über vermögenswertreferenzierte Token und E-Geld-Token gelten seit dem 30. Juni 2024, die übrigen seit dem 30. Dezember 2024.¹ Die Mitgliedstaaten konnten Anbietern, die bereits nach nationalem Recht tätig waren, erlauben, ihre Tätigkeit während einer Übergangsfrist von bis zu achtzehn Monaten, längstens bis zum 1. Juli 2026, oder bis zur Erteilung oder Verweigerung ihrer Zulassung fortzusetzen. Die Mitgliedstaaten konnten beschliessen, die Übergangsfrist nicht anzuwenden oder sie zu verkürzen.²

Ein in einem Mitgliedstaat zugelassener CASP darf seine Dienstleistungen mit dem Pass in der ganzen Union erbringen. Art. 59 MiCAR verlangt, dass der Anbieter eine juristische Person oder ein anderes Unternehmen mit Sitz in einem Mitgliedstaat ist, in dem er wesentliche Geschäftstätigkeiten ausübt, einschliesslich der Erbringung seiner Dienstleistungen. Er muss den Ort seiner tatsächlichen Geschäftsleitung in der Union haben, und mindestens eines seiner Leitungsmitglieder muss dort ansässig sein.³ MiCAR enthält kein mit den Gleichwertigkeitsbeschlüssen nach MiFIR vergleichbares Regime für Drittstaatsanbieter. Ein Schweizer Anbieter kann gestützt auf seine schweizerische Aufsicht keinen Zugang zum europäischen Markt erhalten. Um Kunden in Italien aktiv zu bedienen, benötigt er eine Zulassung als CASP in einem Mitgliedstaat, also eine EU-Tochtergesellschaft mit echter Substanz.

Reverse Solicitation nach Art. 61

Die einzige Ausnahme für Drittstaatsanbieter ist die Reverse Solicitation. Veranlasst ein in der Union niedergelassener oder befindlicher Kunde auf seine eigene ausschliessliche Initiative die Erbringung einer Kryptowerte-Dienstleistung durch ein Drittstaatsunternehmen, gilt nach Art. 61 MiCAR das Zulassungserfordernis für diese Dienstleistung nicht. Die Ausnahme entfällt, wenn das Unternehmen in der Union Kunden oder potenzielle Kunden anwirbt oder dort seine Dienstleistungen bewirbt oder für sie Werbung macht, sei es direkt oder über einen Dritten. Die eigene Initiative des Kunden berechtigt das Unternehmen nicht, diesem Kunden neue Arten von Token oder Dienstleistungen anzubieten.⁴ Kapitel E.IV beschreibt die entsprechenden Regeln für Wertpapier- und Bankdienstleistungen, wo nach Art. 42 MiFID II und Art. 21c CRD dieselbe Logik gilt.

Die Leitlinien der ESMA zur Reverse Solicitation unter MiCAR wurden am 30. Dezember 2024 in endgültiger Form veröffentlicht, nach einer Konsultation, die am 29. Januar 2024 begann und am 29. April 2024 endete. Sie verlangen, dass die Initiative des Kunden ausdrücklich und unmissverständlich zum Ausdruck kommt, und schliessen die Berufung auf vertragliche Haftungsausschlüsse oder vorausgefüllte Formulare aus. Weitere Dienstleistungen sind nur zulässig, wenn sie mit der ursprünglichen Transaktion unmittelbar zusammenhängen und von derselben Art sind. Die ESMA nennt Beispiele von Token, die nicht von derselben Art sind, etwa Nutzungstoken im Vergleich zu vermögenswertreferenzierten Token oder E-Geld-Token, auf verschiedene Währungen lautende E-Geld-Token sowie liquide im Vergleich zu illiquiden Token.⁵ Die Leitlinien zählen ein breites Spektrum unzulässiger Anwerbung auf, darunter geografisch ausgerichtete Online-Werbung, Websites oder Backlinks von EU-Konzerngesellschaften, Empfehlungen durch Influencer auch ohne förmliche Vereinbarung, Werbung in sozialen Medien, Banner und Pop-ups, Medienmitteilungen, Einladungen zu Veranstaltungen und das Angebot von Dienstleistungspaketen nach dem ersten Kontakt. Die Anbieter müssen Aufzeichnungen führen, die belegen, dass der Kunde jede Anfrage nach einem neuen Produkt oder einer neuen Dienstleistung selbst veranlasst hat.⁶

Anmerkungen

1. Verordnung (EU) 2023/1114 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 31. Mai 2023 (MiCAR), https://eur-lex.europa.eu/legal-content/EN/TXT/?uri=CELEX:32023R1114 (Anwendung der Titel III und IV ab 30. Juni 2024, der übrigen Bestimmungen ab 30. Dezember 2024). Zu den Ausnahmen vom Anwendungsbereich nach Art. 2 Abs. 4 vgl. Erwägungsgrund 9 (Token, die als Finanzinstrumente, Einlagen, Fonds, Verbriefungspositionen sowie Nichtlebens- oder Lebensversicherungsverträge qualifizieren), https://eur-lex.europa.eu/legal-content/EN/TXT/HTML/?uri=CELEX:32023R1114. ↩
2. MiCAR, Art. 143 Abs. 3, https://eur-lex.europa.eu/legal-content/EN/TXT/HTML/? uri=CELEX:32023R1114 (vor dem 30. Dezember 2024 tätige Anbieter «may continue until 1 July 2026» oder bis zum Entscheid über die Zulassung; die Mitgliedstaaten können «decide not to apply or reduce the duration»). ↩
3. MiCAR, Art. 59 Abs. 2 (oben) (Sitz «in a Member State in which they carry out substantive business activities, including the provision of crypto-asset services»), und Erwägungsgrund 74 («place of effective management in the Union, and at least one of the directors should be resident in the Union»). ↩
4. MiCAR, Art. 61 Abs. 1–3 (oben), und Erwägungsgrund 75 (Dienstleistungen, die «on the own initiative of a person established in the Union» erbracht werden, gelten nicht als in der Union erbracht). Zu den Grenzen für weitere Produkte und Dienstleistungen Clifford Chance (unten) (Bewerbung zusätzlicher Produkte, Dienstleistungen oder Tätigkeiten unzulässig, ausser sie sind «directly related to the original transaction» und «of the same type»; Anwerbung über Vermittler und Influencer unzulässig). ↩
5. Clifford Chance, The reverse solicitation exemption under MiCA, Januar 2025, https://www.cliffordchance.com/content/dam/cliffordchance/briefings/2025/01/the-reverse-solicitation-exemption-under-mica.pdf (Konsultation vom 29. Januar 2024, Frist 29. April 2024, endgültige Leitlinien vom 30. Dezember 2024; «expressed and explicit» Initiative; dieselbe Art; Beispiele nicht gleichartiger Token). ↩
6. Clifford Chance (oben) (unzulässige Anwerbungsmethoden; Aufzeichnungspflicht). ↩

Nur zur allgemeinen Information. Dieser Beitrag ist keine Rechts- oder Steuerberatung, ersetzt nicht die Beratung im Einzelfall und begründet kein Mandatsverhältnis. Rechtsstand: 10/2026.