Aussonderung im Konkurs und die Verwahrung von Kryptowerten

Art. 242a SchKG

Vor 2021 war die Stellung eines Kunden, dessen Bitcoin bei einer in Konkurs gefallenen Börse lagen, ungewiss. Das schweizerische Konkursrecht erlaubte die Aussonderung von beweglichen Sachen im Eigentum Dritter nach Art. 242 des Bundesgesetzes über Schuldbetreibung und Konkurs vom 11. April 1889 (SchKG), SR 281.1; Kryptowerte sind jedoch keine Sachen im sachenrechtlichen Sinn und können nicht im klassischen Sinn Gegenstand von Eigentum sein. Der Kunde einer Verwahrungsstelle hatte daher höchstens einen vertraglichen Anspruch auf Rückgabe der Token, der im Konkurs in eine Geldforderung umgewandelt und mit der Dividende der dritten Gläubigerklasse befriedigt worden wäre. Das DLT-Gesetz schloss diese Lücke mit einem neuen Art. 242a SchKG. Nach dieser Bestimmung entscheidet die Konkursverwaltung über die Herausgabe kryptobasierter Vermögenswerte, über die der Konkursit bei Konkurseröffnung die Verfügungsmacht hatte und die von einem Dritten beansprucht werden. Der Anspruch ist begründet, wenn sich der Konkursit verpflichtet hat, die Vermögenswerte für den Dritten jederzeit bereitzuhalten, und wenn diese entweder dem Dritten individuell zugeordnet sind oder einer Gemeinschaft zugeordnet sind und ersichtlich ist, welcher Anteil am Gemeinschaftsvermögen dem Dritten zusteht.¹

Die beiden Voraussetzungen spiegeln die zwei in der Praxis verwendeten Formen der Verwahrung wider. Bei der Einzelverwahrung verfügt jeder Kunde über eine eigene Adresse auf der Blockchain, deren privaten Schlüssel die Verwahrungsstelle hält. Bei der Sammelverwahrung hält die Verwahrungsstelle die Token vieler Kunden an einer oder mehreren Adressen und verbucht den Anteil jedes Kunden in ihren internen Büchern. Art. 242a SchKG schützt beide Formen, sofern die Verwahrungsstelle die Token für den Kunden jederzeit bereithält und der Anteil des Kunden jederzeit bestimmt werden kann. Eine Verwahrungsstelle, welche die Token an Dritte ausleiht, sie für den eigenen Handel verwendet oder als Sicherheit verpfändet, hält sie nicht jederzeit bereit, mit der Folge, dass die Kunden das Aussonderungsrecht verlieren und zu gewöhnlichen Gläubigern werden. Über die Aussonderung entscheidet die Konkursverwaltung. Hält sie einen Anspruch für unbegründet, setzt sie dem Kunden eine Frist von zwanzig Tagen, um beim Gericht am Konkursort Klage zu erheben; andernfalls ist der Anspruch verwirkt (Art. 242a Abs. 3 SchKG). Die Kosten der Herausgabe trägt, wer sie verlangt, und die Konkursverwaltung kann einen Vorschuss verlangen (Abs. 4).²

Zugang zu Daten und die bankrechtliche Seite

Eine verwandte Bestimmung, Art. 242b SchKG, gilt, wenn sich Daten in der Verfügungsmacht der Konkursmasse befinden. In diesem Fall kann jeder Dritte, der eine gesetzliche oder vertragliche Berechtigung an den Daten nachweist, je nach Art der Berechtigung den Zugang zu diesen Daten oder deren Herausgabe verlangen. Die Bestimmung erfasst private Schlüssel, Dokumente und andere Daten, die bei einem Anbieter gespeichert sind, etwa bei einem Anbieter von Cloud-Diensten. Hält die Konkursverwaltung den Anspruch für unbegründet, setzt sie eine Klagefrist von zwanzig Tagen, und bis zum Entscheid des Gerichts dürfen die Daten weder vernichtet noch verwertet werden. Die Kosten trägt, wer den Zugang verlangt, und es kann ein Vorschuss verlangt werden.³ Für Kryptowerte ist die Bestimmung von Bedeutung, wenn der Kunde den privaten Schlüssel hält, der Anbieter aber verschlüsselte Sicherungskopien oder andere für den Zugang notwendige Daten aufbewahrt.

Das Bankenrecht wurde parallel angepasst. Art. 16 Ziff. 1bis BankG zählt nun zu den Depotwerten, die im Konkurs einer Bank abgesondert werden, auch die kryptobasierten Vermögenswerte, welche die Bank für ihre Depotkunden hält, unter denselben Voraussetzungen der jederzeitigen Bereithaltung und der individuellen oder gemeinschaftlichen Zuordnung. Art. 37d BankG bestimmt, dass Depotwerte im Sinne von Art. 16 nach Massgabe der Art. 17 und 18 des Bucheffektengesetzes abgesondert werden und dass auf Vermögenswerte in Sammelverwahrung im Fall eines Unterbestands Art. 19 dieses Gesetzes anwendbar ist.⁴ Die Änderung hatte praktische Folgen für die Eigenmittelanforderungen. Die FINMA verlangt von einer Bank keine Eigenmittel für Kundenvermögen, die im Konkurs abgesondert werden und deshalb dem Zugriff ihrer Gläubiger entzogen sind. Sind die Voraussetzungen der Aussonderung nicht erfüllt, werden die Token des Kunden zu einer Verbindlichkeit der Bank, die dafür wie für eine Einlage Eigenmittel und Liquidität halten muss. Das DLT-Gesetz fügte dem Bankengesetz zudem eine Bestimmung über kryptobasierte Vermögenswerte hinzu, Art. 4sexies BankG, wonach die FINMA im Einzelfall einen Höchstbetrag für kryptobasierte Vermögenswerte festlegen kann, die eine Bank als Depotwerte für ihre Kunden hält, wenn die Risiken des Geschäfts dies rechtfertigen. Die FINMA berücksichtigt dabei insbesondere die Funktion der Vermögenswerte, die zugrunde liegenden Technologien und risikomindernde Faktoren.⁵

Anmerkungen

1. Art. 242a Abs. 1 und 2 SchKG, deutscher Text unter https://www.droit-bilingue.ch/de-it/2/28/281.1-242a-273.html («jederzeit bereitzuhalten»; «individuell zugeordnet»; «einer Gemeinschaft zugeordnet ... und ersichtlich ist, welcher Anteil am Gemeinschaftsvermögen dem Dritten zusteht»), eingefügt durch das DLT-Gesetz mit Wirkung ab 1. August 2021. Vgl. auch einen auf Mondaq veröffentlichten Beitrag über Verwahrung und Staking nach schweizerischem Recht, https://www.mondaq.com/article/1418688 (nachfolgend zitiert als Mondaq, Verwahrung und Staking). ↩
2. Art. 242a Abs. 3 SchKG (Frist von zwanzig Tagen; Verwirkung) und Abs. 4 (Kosten; Vorschuss), https://www.droit-bilingue.ch/de-it/2/28/281.1-242a-273.html; für bewegliche Sachen gilt die Parallelregel von Art. 242 Abs. 2 SchKG, https://www.droit-bilingue.ch/de-it/2/28/281.1-242-272.html. ↩
3. Art. 242b Abs. 1–3 SchKG, https://www.droit-bilingue.ch/de-it/2/28/281.1-242b-274.html («gesetzliche oder vertragliche Berechtigung an den Daten»; «Zugang zu diesen Daten oder deren Herausgabe»; zwanzig Tage; Daten dürfen bis zum Entscheid nicht «vernichtet oder verwertet» werden; Kosten und Vorschuss), eingefügt durch das DLT-Gesetz mit Wirkung ab 1. August 2021. Abs. 4 behält das Auskunftsrecht nach eidgenössischem und kantonalem Datenschutzrecht vor. ↩
4. Art. 16 Ziff. 1bis BankG, https://www.droit-bilingue.ch/de-it/9/95/952.0-16-44.html (kryptobasierte Vermögenswerte, welche die Bank für den Depotkunden jederzeit bereitzuhalten sich verpflichtet hat und die individuell oder einer Gemeinschaft mit ersichtlichem Anteil zugeordnet sind; eingefügt durch das DLT-Gesetz mit Wirkung ab 1. August 2021); Art. 37d BankG, https://www.droit-bilingue.ch/de-it/9/95/952.0-37d-81.html (Absonderung nach Art. 17 und 18 BEG; Art. 19 BEG für die Sammelverwahrung im Fall eines Unterbestands). Vgl. auch Mondaq, Verwahrung und Staking (oben) (Depotwerte «separated from the custodian’s insolvency estate»). ↩
5. Art. 4sexies BankG, https://www.droit-bilingue.ch/de-it/9/95/952.0-4sexies-27.html («kann die FINMA im Einzelfall einen Höchstbetrag festlegen»; Funktion, Technologien und risikomindernde Faktoren), eingefügt durch das DLT-Gesetz mit Wirkung ab 1. August 2021. Zur Behandlung bei den Eigenmitteln vgl. FINMA-Aufsichtsmitteilung 08/2023 (unten). ↩

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