Sicherheiten, Sachenrecht, Erbrecht und öffentliches Recht

Fideiussione: dasselbe Wort, zwei Regelungen

Die Bürgschaft ist das Gebiet, auf dem eine Übersetzung aus dem Italienischen ins Schweizer Italienisch eine Sicherheit zunichtemachen kann. Beide Rechtsordnungen nennen den Vertrag fideiussione und definieren ihn als Verpflichtung eines Dritten, für die Schuld eines anderen einzustehen. Die Regelungen beruhen jedoch auf entgegengesetzten Grundgedanken. Das italienische Recht behandelt die fideiussione als formfreien Vertrag. Art. 1937 c.c. verlangt lediglich, dass «la volontà di prestare fideiussione deve essere espressa» (der Wille, eine Bürgschaft einzugehen, ausdrücklich erklärt werden muss), und die Lehre versteht dies als Erfordernis der Klarheit, das in jeder Form erfüllt werden kann.¹ Der italienische Gesetzgeber griff nur bei Sicherheiten für künftige Verbindlichkeiten ein. Seit dem Gesetz Nr. 154 vom 17. Februar 1992 über die Banktransparenz verlangt Art. 1938 c.c., dass eine Bürgschaft für bedingte oder künftige Verbindlichkeiten den verbürgten Höchstbetrag angibt, eine Regel, die auf die fideiussione omnibus zielte, mit der sich italienische Banken alle gegenwärtigen und künftigen Schulden eines Kunden hatten sichern lassen.²

Das schweizerische Recht schützt den Bürgen weit strenger. Nach Art. 493 OR ist eine Bürgschaft nur gültig, wenn sie schriftlich abgegeben wird und die Urkunde den Höchstbetrag der Haftung des Bürgen angibt. Ist der Bürge eine natürliche Person, so bedarf die Erklärung zudem der öffentlichen Beurkundung, wenn der Betrag CHF 2’000 übersteigt. Bis zu diesem Betrag genügt es, dass der Bürge den Haftungsbetrag eigenhändig in der Urkunde selbst angibt. Ein verheirateter Bürge braucht nach Art. 494 OR die schriftliche Zustimmung des Ehegatten.³ Eine fideiussione nach italienischem Muster, die ein italienischer Unternehmer in Lugano für die Schulden seiner Gesellschaft ohne Höchstbetrag und ausserhalb einer öffentlichen Urkunde unterzeichnet, ist daher nach schweizerischem Recht nichtig, wenn schweizerisches Recht auf sie anwendbar ist. Die Luganeser Banken kennen das Problem und umgehen es, indem sie sich Vermögenswerte verpfänden lassen oder selbständige Garantien aufsetzen. Hier tritt der nächste falsche Freund auf. Die selbständige Garantie des schweizerischen Rechts beruht auf Art. 111 OR, dessen italienische Sachüberschrift «Promessa della prestazione di un terzo» lautet und dessen Text heisst: «Chi promette ad altri la prestazione di un terzo è, se questa non segue, tenuto al risarcimento del danno che ne deriva.»⁴ Die schweizerischen Gerichte grenzen diese Garantie von der akzessorischen Bürgschaft durch ihre Unabhängigkeit von der Hauptschuld ab. Bei einem als fideiussione bezeichneten Dokument wird eine Bürgschaft vermutet, und im Zweifel neigt die schweizerische Rechtsprechung dazu, die Verpflichtung einer Privatperson als Bürgschaft zu qualifizieren, mit der Folge, dass die Formvorschriften gelten.

Die italienische Praxis nennt die selbständige Garantie contratto autonomo di garanzia oder garanzia a prima richiesta, eine von den Gerichten entwickelte und nicht kodifizierte Figur. Eine Luganeser Bank, die eine italienische Vorlage mit dem Titel fideiussione und der Klausel a prima richiesta e senza eccezioni verwendet, provoziert vor schweizerischen Gerichten einen Streit über die Qualifikation. Sicherer ist es, dem Dokument den schweizerischen Titel garanzia zu geben und ausdrücklich festzuhalten, dass die Verpflichtung des Garanten von der Gültigkeit und Durchsetzbarkeit der gesicherten Schuld unabhängig ist. Ist der Garant ein italienischer Konsument und muss die Garantie möglicherweise in Italien durchgesetzt werden, kommen die italienischen Regeln über missbräuchliche Klauseln hinzu, auf die der Abschnitt über die Vertragsgestaltung zurückkommt.

Anmerkungen

1. Brocardi.it, «Art. 1937 Codice civile – Manifestazione della volontà», https://www.brocardi.it/codice-civile/libro-quarto/titolo-iii/capo-xxii/sezione-i/art1937.html. ↩
2. Brocardi.it, «Art. 1938 Codice civile – Obbligazioni condizionali o future», https://www.brocardi.it/codice-civile/libro-quarto/titolo-iii/capo-xxii/sezione-i/art1938.html (Änderung durch Gesetz Nr. 154 vom 17. Februar 1992, in Kraft seit 7. Juli 1992). ↩
3. OR, Art. 493 Abs. 1–2 (schriftliche Erklärung mit Angabe des Höchstbetrags; öffentliche Beurkundung für natürliche Personen, eigenhändige Angabe des Betrags genügt bis CHF 2’000), https://www.droit-bilingue.ch/fr-it/2/22/220-493-708.html; Art. 494 Abs. 1 (vorgängige oder gleichzeitige schriftliche Zustimmung des Ehegatten), https://www.droit-bilingue.ch/fr-it/2/22/220-494-709.html. ↩
4. OR, Art. 111, italienischer Text auf https://www.droit-bilingue.ch/en-it/2/22/220-111-123.html. Zur Abgrenzung zwischen Bürgschaft und Garantie und zur Vermutung zugunsten der Bürgschaft bei Privatpersonen vgl. die in den Kommentaren zu Art. 111 und 492 OR zusammengestellte Rechtsprechung. ↩

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