Reverse Solicitation, Werbung und der Vertrieb von Fonds

Die Ausnahme in Art. 42 MiFID II

Die Reverse Solicitation ist der rechtliche Raum, in dem heute der grösste Teil des Geschäfts von Lugano mit italienischen Privatkunden stattfindet. Art. 42 MiFID II sieht vor: Veranlasst ein in der Union ansässiger oder befindlicher Privatkunde oder gekorener professioneller Kunde auf ausschliesslich eigene Initiative die Erbringung einer Wertpapierdienstleistung oder Anlagetätigkeit durch ein Drittstaatsunternehmen, so gilt das Erfordernis einer Zweigniederlassung nach Art. 39 nicht für die Erbringung dieser Dienstleistung oder Tätigkeit durch das Drittstaatsunternehmen an diese Person. Die Ausnahme erstreckt sich auf Beziehungen, die sich speziell auf die Erbringung dieser Dienstleistung beziehen. Sie berechtigt das Drittstaatsunternehmen nicht, diesem Kunden neue Kategorien von Anlageprodukten oder Dienstleistungen anders als über die Zweigniederlassung anzubieten.¹ Art. 46 Abs. 5 MiFIR enthält eine entsprechende Regel für professionelle Kunden und geeignete Gegenparteien, und Art. 21c Abs. 3 CRD sowie Art. 61 MiCA folgen demselben Muster für Kernbankdienstleistungen und für Dienstleistungen mit Krypto-Werten.² Die italienischen Bestimmungen in Art. 28 und 29-ter TUF wiederholen die Ausnahme nicht, weil sie unmittelbar als Schranke des Erfordernisses einer Zweigniederlassung gilt, das Italien gestützt auf Art. 39 MiFID II eingeführt hat. Für eine Bank in Lugano folgt daraus, dass eine Beziehung, die zustande kam, weil eine in Italien ansässige Person nach Lugano kam, die Eröffnung eines Kontos verlangte und um ein Mandat ersuchte, nicht unter das Erfordernis einer Zweigniederlassung fällt. Die Bank darf die Dienstleistung erbringen, um die sie ersucht wurde, und jede Dienstleistung, die speziell damit zusammenhängt. Sie darf die Beziehung nicht nutzen, um andere Produktkategorien zu verkaufen, und sie darf den Kunden oder potenzielle Kunden in Italien nicht ansprechen.

Die strenge Auslegung der ESMA

Die ESMA legt die Ausnahme seit dem Ende der britischen Übergangsphase eng aus, als viele Unternehmen im Vereinigten Königreich versuchten, Kunden in der Union unter Berufung auf sie zu halten. In ihrer öffentlichen Erklärung vom 13. Januar 2021 hielt die ESMA fest, dass bei der Beurteilung, ob die Initiative des Kunden ausschliesslich ist, jedes Kommunikationsmittel zu berücksichtigen ist, etwa Medienmitteilungen, Internetwerbung, Broschüren, Telefonanrufe oder persönliche Treffen. Dies gilt unabhängig davon, wer die Kommunikation veranlasst: das Drittstaatsunternehmen selbst, eine in seinem Namen handelnde Einheit oder eine mit ihm eng verbundene Einheit. Die ESMA fügte hinzu, die Beurteilung sei ungeachtet jeder Vertragsklausel oder jedes Haftungsausschlusses vorzunehmen, wonach etwa das Unternehmen als auf ausschliessliche Initiative des Kunden handelnd gelte.³ Die ESMA hat seither wiederholt, dass die Beurteilung Dienstleistung für Dienstleistung und Produkt für Produkt vorzunehmen ist, sodass eine gültige Initiative für eine Dienstleistung die nächste nicht abdeckt.⁴

Die Leitlinien der ESMA zur Reverse Solicitation nach MiCA, nach einer Konsultation von Januar bis April 2024 am 30. Dezember 2024 in endgültiger Fassung veröffentlicht, übertragen dieselben Überlegungen auf Krypto-Werte. Sie bezeichnen die Ausnahme als sehr eng gefasst, verlangen, dass die Initiative des Kunden ausdrücklich ist, erlauben dem Anbieter weitere Produkte nur, wenn sie derselben Art wie das ursprüngliche sind, und behandeln die Ausnahme als zeitlich begrenzt.⁵ Die Leitlinien binden die Auslegung von Art. 42 MiFID II nicht, zeigen aber die Richtung der europäischen Aufsichtspraxis. Eine italienische Aufsichtsbehörde oder ein italienischer Staatsanwalt, der eine Beziehung in Lugano prüft, wird einen vergleichbaren Massstab anlegen.

Anmerkungen

1. MiFID II, Art. 42, zitiert und angewandt in ESMA, Public Statement ESMA35-43-2509 vom 13. Januar 2021 (oben). ↩
2. MiFIR, Art. 46 Abs. 5 Unterabs. 3; MiCA, Art. 61. Zu Art. 21c Abs. 3 CRD vgl. den vorangehenden Abschnitt. ↩
3. ESMA, Public Statement ESMA35-43-2509 vom 13. Januar 2021 (oben). ↩
4. Michael Huertas (PwC Legal), Revisiting ESMA's supervisory expectations on reverse solicitation, September 2022, https://legal.pwc.de/content/services/regcore-client-alert/pwc-revisiting-esmas-supervisory-expectations-on-reverse-solicitation.pdf. ↩
5. Clifford Chance, The reverse solicitation exemption under MiCA, Januar 2025, https://www.cliffordchance.com/content/dam/cliffordchance/briefings/2025/01/the-reverse-solicitation-exemption-under-mica.pdf. ↩

Nur zur allgemeinen Information. Dieser Beitrag ist keine Rechts- oder Steuerberatung, ersetzt nicht die Beratung im Einzelfall und begründet kein Mandatsverhältnis. Rechtsstand: 10/2026.