Vorfinanzierung, Presale und das Ruling-Verfahren

Die Wegleitung befasste sich auch mit zwei Praktiken des Token-Marktes. Bei einer Vorfinanzierung zahlten Anleger im Voraus für Token, die erst später geschaffen würden, und bei einem Vorverkauf erwarben sie vor dem Hauptangebot Ansprüche auf Token, die zu einem späteren Zeitpunkt geliefert würden. Die FINMA hielt fest, dass Ansprüche auf künftigen Erwerb von Token, die in diesen Phasen eingeräumt werden, ebenso wie Anlage-Token als Effekten behandelt würden, sofern sie vereinheitlicht und zum massenweisen Handel geeignet seien.¹ Ein Anhang zur Wegleitung legte die Mindestangaben fest, die die FINMA in einer Anfrage erwartete: allgemeine Angaben zum Projekt, zu den beteiligten Personen und zu allfälligen Bewilligungen, eine Beschreibung des Projekts mit seinen Zielen, Technologien und den einzunehmenden Beträgen, die Schaffung und die Funktionen der Token und die von den Käufern erworbenen Rechte, ihre Übertragung und einen allfälligen Sekundärmarkt, den Beizug eines dem Geldwäschereigesetz (GwG) unterstellten Finanzintermediärs sowie den geplanten zeitlichen Ablauf der verschiedenen Phasen des Angebots.

In den ersten Monaten nach der Veröffentlichung wurde das Anfrageverfahren zum üblichen Weg für ernsthafte Projekte. Ein Promotor in Lugano, der einen Token ausgeben wollte, beauftragte in der Regel einen Anwalt, ein Memorandum zu dessen Einordnung zu verfassen und es dem FinTech-Desk der FINMA einzureichen. Der daraus resultierende «No-Action-Letter» hielt fest, ob die FINMA den Token als Effekte betrachtete und ob sich der Emittent einer Selbstregulierungsorganisation anschliessen musste. Die Beurteilung der FINMA band weder die Zivilgerichte noch die Steuerbehörden. Sie gab dem Emittenten und seiner Bank jedoch genügend Sicherheit, um Konten zu eröffnen und Fiatwährung aus der Umwandlung des Erlöses entgegenzunehmen, was in der Praxis die entscheidende Frage war. Schweizer Banken zögerten 2018, Erlöse aus Token-Verkäufen ohne eine Beurteilung der FINMA und ohne klare Herkunft der erhaltenen Bitcoin und Ether anzunehmen.²

Das Wesentliche. Die Wegleitung der FINMA vom 16. Februar 2018 teilt Token nach ihrer wirtschaftlichen Funktion in Zahlungs-, Nutzungs- und Anlage-Token ein und anerkennt Mischformen. ICOs von Zahlungs-Token fallen unter das Geldwäschereigesetz. Anlage-Token und Nutzungs-Token mit Anlagefunktion sind Effekten, wenn sie vereinheitlicht und zum massenweisen Handel geeignet sind. Die Einordnung ist eine Frage der Substanz, die im Einzelfall entschieden wird, und die Beurteilung der FINMA bindet weder die Gerichte noch die Steuerbehörden.

Effektenrecht nach dem FIDLEG

Die Folgen einer Einordnung als Effekte änderten sich mit dem Finanzdienstleistungsgesetz (FIDLEG) und dem Finanzinstitutsgesetz (FINIG), die am 1. Januar 2020 in Kraft traten. Nach Art. 3 lit. b FIDLEG sind Effekten vereinheitlichte und zum massenweisen Handel geeignete Wertpapiere, Wertrechte, insbesondere einfache Wertrechte nach Art. 973c des Obligationenrechts (OR) und Registerwertrechte nach Art. 973d OR, sowie Derivate und Bucheffekten. Ein öffentliches Angebot solcher Effekten erfordert nach Art. 35 ff. FIDLEG einen Prospekt, sofern keine Ausnahme greift, etwa weil sich das Angebot nur an professionelle Kunden oder an weniger als 500 Anleger richtet oder eine Mindeststückelung von CHF 100’000 aufweist.³ Anlage-Token, die als Effekten gelten, lösen daher die Prospektpflicht aus. Ihre Zulassung zum Handel erfordert einen bewilligten Handelsplatz oder, seit 2021, ein DLT-Handelssystem. Der gewerbsmässige Handel mit solchen Token für Kunden kann eine Bewilligung als Wertpapierhaus nach Art. 41 FINIG erfordern.

Dasselbe Gesetz brachte dem Token-Markt eine weitere Unterscheidung. Nach Art. 3 lit. a FIDLEG sind Finanzinstrumente Beteiligungspapiere und Forderungspapiere, beide unter Bezugnahme auf Effekten definiert, ferner Anteile an kollektiven Kapitalanlagen, strukturierte Produkte, Derivate, Einlagen, deren Rückzahlungswert oder Zins risiko- oder kursabhängig ist, sowie Obligationen im Sinne von Anteilen an einem Gesamtdarlehen mit einheitlichen Bedingungen. Ein Token, der einen Anteil an einem Darlehen, eine strukturierte Rendite oder einen risikoabhängigen Rückzahlungsanspruch vermittelte, konnte daher unter einer dieser Kategorien ein Finanzinstrument sein, selbst wenn seine Einordnung als Effekte zweifelhaft war, mit der Folge, dass die Verhaltensregeln des FIDLEG auf sein Angebot an Kunden anwendbar waren. Für den Berater in Lugano bedeutet dies, dass die Analyse eines Tokens zweimal vorzunehmen ist: einmal für die Frage, ob er eine Effekte ist, und einmal für die Frage, ob er ein Finanzinstrument ist. Die Antworten bestimmen Prospektpflichten, Verhaltensregeln, die Bewilligung des Händlers und, im unten erörterten europäischen Zusammenhang, die Grenze zwischen MiCAR und der Richtlinie über Märkte für Finanzinstrumente (MiFID).

Anmerkungen

1. FINMA, ICO-Wegleitung (oben), Abschnitt 3.2.3 («In the case of the pre-financing and pre-sale phases of an ICO which confer claims to acquire tokens in the future, these claims will also be treated as securities (i.e. in the same way as asset tokens) if they are standardised and suitable for mass standardised trading») und Anhang «Minimum information requirements for ICO enquiries» (allgemeine Angaben; Projektbeschreibung; Token-Ausgabe; Übertragung und Sekundärmarkt; Beizug «a financial intermediary who is subject to AMLA in Switzerland»; «timing of the various ICO phases, milestones»). ↩
2. Schweizerische Bankiervereinigung, Leitfaden zur Eröffnung von Firmenkonten für Blockchain-Unternehmen (Erstausgabe 2018), der die Erwartungen der Banken an die Herkunft der Mittel aus Token-Verkäufen darlegt. ↩
3. Bundesgesetz über die Finanzdienstleistungen vom 15. Juni 2018 (Finanzdienstleistungsgesetz, FIDLEG), SR 950.1, Art. 3 lit. a und b, https://www.droit-bilingue.ch/de-en/9/95/950.1-3-6.html, Art. 35 Abs. 1, https://www.droit-bilingue.ch/de-en/9/95/950.1-35-38.html, und Art. 36 Abs. 1 lit. a, b und d (Angebot, das sich «ausschliesslich an Anlegerinnen und Anleger richtet, die als professionelle Kundinnen und Kunden gelten»; «weniger als 500 Anlegerinnen und Anleger»; «Mindeststückelung von 100 000 Franken»), https://www.droit-bilingue.ch/de-en/9/95/950.1-36-39.html; Bundesgesetz über die Finanzinstitute vom 15. Juni 2018 (Finanzinstitutsgesetz, FINIG), SR 954.1, Art. 41 (Wertpapierhaus, das gewerbsmässig «in eigenem Namen für Rechnung der Kundinnen und Kunden» mit Effekten handelt), https://www.droit-bilingue.ch/de-en/9/95/954.1-41-44.html. ↩

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