Die italienische Umsetzung: Art. 28 und 29-ter TUF

Zwei Regelungen, zwei Aufsichtsbehörden

Das italienische Recht unterscheidet zwischen Drittstaatsbanken und Drittstaatsunternehmen, die keine Banken sind, und weist jede Kategorie einer anderen Behörde zu. Art. 28 TUF mit der Überschrift «Imprese di paesi terzi diverse dalle banche» regelt Wertpapierfirmen und ähnliche Unternehmen. Die Errichtung einer Zweigniederlassung eines solchen Unternehmens in Italien wird von der CONSOB nach Anhörung der Banca d'Italia bewilligt. Art. 29-ter TUF regelt Drittstaatsbanken, die Wertpapierdienstleistungen mit oder ohne Nebendienstleistungen erbringen wollen. Für sie sind die Rollen vertauscht: Die Banca d'Italia bewilligt die Zweigniederlassung nach Anhörung der CONSOB, und daneben bleiben die Bestimmungen des TUB über Bankzweigniederlassungen anwendbar.¹ Eine Schweizer Privatbank mit einer Bankbewilligung der FINMA hat es somit mit der Banca d'Italia zu tun, während ein Schweizer Wertpapierhaus oder ein nach dem Finanzinstitutsgesetz (FINIG) bewilligter Verwalter von Kollektivvermögen mit der CONSOB verkehrt.

Die Unterscheidung ist für Lugano von Bedeutung, weil die Finanzbranche des Kantons beide Arten von Instituten umfasst. Kapitel E.I beschreibt die Banken, darunter die Tochtergesellschaften ausländischer Gruppen und die Börsenbanken (banche borsistiche), während Kapitel E.III die unabhängigen Vermögensverwalter und die nach dem FINIG beaufsichtigten Verwalter von Kollektivvermögen beschreibt. Ein Vermögensverwalter im Sinne von Art. 17 FINIG, der die Tätigkeit umschreibt, und mit einer Bewilligung der FINMA nach diesem Gesetz gilt für die Zwecke von Art. 28 TUF als Drittstaatsunternehmen, das keine Bank ist, weil das italienische Recht auf die erbrachten Dienstleistungen abstellt. Seine Bewilligungskategorie nach Schweizer Recht spielt keine Rolle.² Art. 28 Abs. 7-bis TUF fügt hinzu, dass ein Unternehmen, das die Kriterien eines Kreditinstituts nach Art. 4 Abs. 1 Nr. 1 Bst. b der Verordnung (EU) Nr. 575/2013 erfüllt (die grossen Wertpapierfirmen, die Handel für eigene Rechnung betreiben oder Emissionen übernehmen), unter Art. 29-ter fällt.

Die Voraussetzungen für eine Zweigniederlassung

Art. 28 Abs. 1 TUF zählt die Voraussetzungen auf, unter denen die CONSOB die Bewilligung für eine Zweigniederlassung erteilt, und Art. 29-ter Abs. 1 wendet dieselben Voraussetzungen auf Banken an. Das Unternehmen muss die Anforderungen von Art. 19 Abs. 1 Bst. d und f TUF an Integrität und Fachkompetenz seiner leitenden Personen erfüllen. Es muss ein Tätigkeitsprogramm einreichen, das die beabsichtigten Geschäfte und die Organisationsstruktur der Zweigniederlassung beschreibt. Es muss in seinem Herkunftsland zugelassen und beaufsichtigt sein, und dieses muss die Empfehlungen der Financial Action Task Force (FATF) einhalten. Zwischen der Banca d'Italia, der CONSOB und den Aufsichtsbehörden des Herkunftslandes müssen Kooperationsvereinbarungen bestehen. Zwischen Italien und dem Herkunftsland muss ein Abkommen über den Austausch von Steuerinformationen bestehen, das den Standard von Art. 26 des OECD-Musterabkommens einhält. Schliesslich muss das Unternehmen einem nach Art. 60 Abs. 2 TUF anerkannten Anlegerentschädigungssystem angehören.³

Die steuerliche Voraussetzung war für die Schweiz lange ein Hindernis. Bis zum Inkrafttreten des Protokolls vom 23. Februar 2015 zur Änderung des schweizerisch-italienischen Doppelbesteuerungsabkommens (DBA) vom 9. März 1976 sah das Abkommen keinen Informationsaustausch auf Ersuchen nach OECD-Standard vor. Das in Kapitel E.II beschriebene Protokoll beseitigte dieses Hindernis 2016.⁴ Die Kooperationsvoraussetzung wurde 2023 erfüllt, als die FINMA, die CONSOB und die Banca d'Italia ein Memorandum of Understanding über die aufsichtsrechtliche Zusammenarbeit unterzeichneten, das nach der Mitteilung der FINMA vom 16. August 2023 einen formellen Rahmen für den Informationsaustausch und mehr Rechtssicherheit für die Institute beim Zugang zum italienischen Markt schafft.⁵ Seither können Schweizer Unternehmen die formellen Voraussetzungen für eine Zweigniederlassung und für eine Bewilligung ohne Zweigniederlassung erfüllen. Was bleibt, ist das materielle Erfordernis einer Zweigniederlassung für Privatkunden.

Anmerkungen

1. TUF, Art. 28 Abs. 1 und Art. 29-ter Abs. 1, Text bei Brocardi.it, https://www.brocardi.it/testo-unico-intermediazione-finanziaria/parte-ii/titolo-ii/capo-iii/art28.html und https://www.brocardi.it/testo-unico-intermediazione-finanziaria/parte-ii/titolo-ii/capo-iii/ art29ter.html. Art. 29-ter Abs. 1 erklärt Art. 13 und 14-bis TUB für anwendbar. ↩
2. Bundesgesetz vom 15. Juni 2018 über die Finanzinstitute (Finanzinstitutsgesetz, FINIG), SR 954.1, Art. 17 Abs. 1 (Begriff des Vermögensverwalters), englischer Text unter https://www.droit-bilingue.ch/en-de/9/95/954.1-17-20.html. Die funktionale Betrachtungsweise des italienischen Rechts wird aus dem Wortlaut von Art. 28 TUF («imprese di paesi terzi diverse dalle banche») abgeleitet. ↩
3. TUF, Art. 28 Abs. 1 Bst. a–f (oben). ↩
4. Abkommen zwischen der Schweiz und Italien zur Vermeidung der Doppelbesteuerung vom 9. März 1976, SR 0.672.945.41, Art. 27, geändert durch das Protokoll vom 23. Februar 2015, von der Bundesversammlung am 18. März 2016 genehmigt und durch Notenaustausch seit dem 13. Juli 2016 in Kraft (AS 2016 2769), Text unter https://www.droit-bilingue.ch/de-it/0.6/0.67/0.672.945.41-27-30.html; vgl. Kapitel E.II und H.III. ↩
5. FINMA, «FINMA, CONSOB e Banca d'Italia sottoscrivono un accordo di cooperazione», Medienmitteilung, 16. August 2023, https://www.finma.ch/it/news/2023/08/20230816-mm-mou-it-beh/. Die FINMA bezeichnete die Vereinbarung als rechtlich nicht bindend. ↩

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