Absicherung und das ISDA-Rahmenwerk

Die meisten Handelshäuser sichern ihr Preisrisiko an Terminbörsen wie der London Metal Exchange, ICE und CME, über ausserbörsliche Swaps mit Banken oder über Optionen ab. Ausserbörsliche Derivate werden üblicherweise unter dem 2002 ISDA Master Agreement der International Swaps and Derivatives Association dokumentiert, mit einem Schedule, der die Standardbedingungen anpasst, einem Credit Support Annex für Sicherheiten und Bestätigungen für jedes einzelne Geschäft. Das Master Agreement untersteht englischem oder New Yorker Recht und sieht bei einem Verzugsfall (Event of Default) ein Close-out-Netting vor.¹ Kleinere Luganeser Händler ohne ISDA-Dokumentation sichern sich über Terminkonten bei Clearing-Brokern ab, deren Bedingungen Nachschussforderungen (Margin Calls) vorsehen, die innert Stunden in bar zu erfüllen sind.

Die schweizerische Derivateregulierung erfasst Handelsgesellschaften als nichtfinanzielle Gegenparteien. Das Finanzmarktinfrastrukturgesetz vom 19. Juni 2015 (FinfraG) auferlegt Pflichten zur Meldung von Derivatgeschäften, zur Anwendung von Massnahmen zur Risikominderung und, oberhalb bestimmter Schwellenwerte, zur Abrechnung standardisierter Derivate über eine zentrale Gegenpartei. Kleine nichtfinanzielle Gegenparteien, deren gleitende durchschnittliche Bruttopositionen unter den Schwellenwerten für die Abrechnungspflicht bleiben, unterliegen geringeren Pflichten. Für Rohstoffderivate liegt der Schwellenwert bei einer durchschnittlichen Bruttoposition von CHF 3,3 Mrd.² Absicherungsgeschäfte, die objektiv messbar Risiken vermindern, die direkt mit der Geschäftstätigkeit verbunden sind, werden nicht an die Schwellenwerte angerechnet. Die Ausnahme wurde für den physischen Rohstoffhandel geschaffen. Ein Händler, der auch auf eigene Rechnung spekuliert, kann die Schwellenwerte überschreiten und sollte seinen Status regelmässig überprüfen.

Das Wichtigste. Die Wahl des «schweizerischen Rechts» schliesst das CISG, das für die Schweiz seit dem 1. März 1991 in Kraft ist, nicht aus. Erforderlich ist ein ausdrücklicher Ausschluss (Bundesgericht, 4A_543/2018 vom 28. Mai 2019). Die Incoterms 2020 regeln Lieferung, Gefahr und Kosten, überlassen aber Eigentum, Zahlung und Rechtsbehelfe dem Vertrag. Die Formulare von GAFTA und FOSFA gehen ihnen in der Regel vor. Letters of Indemnity für die Auslieferung ohne Konnossement folgen den Formularen A, B und C der International Group nach englischem Recht und sind nicht durch die P&I-Versicherung gedeckt. Ein Eigentumsvorbehalt in der Schweiz setzt die Eintragung am Wohnsitz des Käufers voraus (Art. 715 ZGB).

Anmerkungen

1. International Swaps and Derivatives Association, 2002 ISDA Master Agreement, Section 5 (Verzugsfälle und Beendigungsgründe) und Section 6 (vorzeitige Beendigung und der einheitliche Close-out-Betrag), wie zusammengefasst in Wikipedia, «ISDA Master Agreement», https://en.wikipedia.org/wiki/ISDA_Master_Agreement (als letzte Quelle herangezogen; auch zu Schedule, Credit Support Annex, Bestätigungen sowie den Fassungen nach englischem und New Yorker Recht). ↩
2. Bundesgesetz vom 19. Juni 2015 über die Finanzmarktinfrastrukturen und das Marktverhalten im Effekten- und Derivatehandel (FinfraG), SR 958.1, Art. 93 Abs. 3 (nichtfinanzielle Gegenparteien), Art. 97 ff. (Abrechnungspflicht), Art. 98 (kleine nichtfinanzielle Gegenparteien), Art. 104 (Meldepflicht; keine Meldung zwischen kleinen nichtfinanziellen Gegenparteien), Art. 107 ff. (Risikominderung), https://www.droit-bilingue.ch/en-de/9/95/958.1-98-107.html und https://www.droit-bilingue.ch/en-de/9/95/958.1-104-113.html; Finanzmarktinfrastrukturverordnung (FinfraV), SR 958.11, Art. 87 (Absicherungsgeschäfte) und Art. 88 (Schwellenwerte), https://www.droit-bilingue.ch/en-de/9/95/958.11-87-105.html und https://www.droit-bilingue.ch/en-de/9/95/958.11-88-106.html. ↩

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