Governance und die Pflichten des Verwaltungsrats

Die unübertragbaren Aufgaben nach Art. 716a OR

Der Verwaltungsrat einer Schweizer Aktiengesellschaft kann die Geschäftsführung an Direktoren oder an einzelne Mitglieder übertragen. Nicht übertragen kann er einen Kern von Aufgaben, die Art. 716a OR als unübertragbar und unentziehbar bezeichnet. Der Verwaltungsrat muss die Oberleitung der Gesellschaft ausüben und die nötigen Weisungen erteilen, die Organisation festlegen und das Rechnungswesen, die Finanzkontrolle sowie die Finanzplanung ausgestalten. Er ernennt und beruft die mit der Geschäftsführung und der Vertretung betrauten Personen ab und übt die Oberaufsicht über sie aus. Zudem erstellt er den Geschäftsbericht, bereitet die Generalversammlung vor und führt ihre Beschlüsse aus. Seit dem 1. Januar 2023 umfasst die Liste auch die Einreichung eines Gesuchs um Nachlassstundung und die Benachrichtigung des Gerichts im Falle der Überschuldung.¹ Für eine Handelsgesellschaft haben diese Aufgaben einen konkreten Inhalt. Zur Oberleitung gehört der Entscheid, mit welchen Rohstoffen, Gegenparteien und Ländern die Gesellschaft handelt. Zur Organisation gehört die Trennung des Front Office von Risikokontrolle und Abwicklung. Finanzkontrolle bedeutet die Überwachung offener Positionen, Nachschussforderungen und Kreditlinien, die im Rohstoffhandel innert Tagen Liquidität aufzehren können.

Der Verwaltungsrat kann die Geschäftsführung nur nach Massgabe eines Organisationsreglements übertragen, das den Anforderungen von Art. 716b OR entspricht. Ohne ein solches Reglement steht die Geschäftsführung dem Verwaltungsrat insgesamt zu.² Man denke an einen Luganeser Händler, dessen CEO die Geschäfte abschliesst, dessen Finanzchef die Finanzierung beschafft und dessen Verwaltungsrat zweimal jährlich zusammentritt, um die Jahresrechnung zu genehmigen. Eine solche Gesellschaft braucht ein Reglement, das die übertragenen Befugnisse, die Berichtslinien und die Limiten beschreibt. In der Praxis sind die wichtigsten Limiten Handelslimiten: die maximale offene Position je Rohstoff, das maximale Engagement je Gegenpartei und Land, die maximale Laufzeit ungesicherter Positionen sowie die Value-at-Risk- oder Stop-Loss-Schwellen. Ein Verwaltungsrat, der solche Limiten beschliesst, regelmässig Berichte erhält und bei Überschreitungen handelt, genügt Art. 716a OR. Ein Verwaltungsrat, der die Limiten den Händlern überlässt oder keine Berichte erhält, hat es versäumt, die Gesellschaft zu organisieren und ihre Geschäftsführung zu beaufsichtigen.

Risikomanagement in einer Handelsgesellschaft

Das Risikomanagement eines Rohstoffhändlers unterscheidet sich von demjenigen eines Industrieunternehmens durch seine Geschwindigkeit und seine Konzentration. Eine einzige Ladung Rohöl oder Stahlknüppel kann mehr wert sein als das Eigenkapital des Händlers. Preisbewegungen während der Reise können einen gewinnbringenden Verkauf in einen Verlust verwandeln, der die Marge eines Jahres übersteigt. Das klassische Risiko ist das Preisrisiko, das der Händler mit Futures, Swaps und Optionen absichert. Daneben stehen das Basisrisiko zwischen Absicherung und physischem Produkt, das Gegenpartei- und Erfüllungsrisiko, das Logistikrisiko, das Dokumenten- und Betrugsrisiko sowie die in Teil G behandelten Sanktions- und Compliance-Risiken. Rohstoffhäuser tragen ausserdem ein Liquiditätsrisiko, weil Nachschussforderungen auf börsengehandelten Absicherungen in bar zu leisten sind, während die physische Ladung noch auf See und noch nicht bezahlt ist. Mehrere Insolvenzen von Händlern seit 2020 haben gezeigt, wie schnell verschleierte Absicherungsverluste oder der Verkauf bereits an Banken verpfändeter Ladungen eine scheinbar profitable Gesellschaft zerstören können. Am bekanntesten ist der Fall Hin Leong in Singapur, die für 2019 einen Gewinn ausgewiesen hatte und 23 Banken rund USD 3,85 Mrd. schuldete, als sie im April 2020 gerichtlichen Schutz beantragte.³

Das Schweizer Gesellschaftsrecht schreibt nichtfinanziellen Unternehmen kein bestimmtes Modell des Risikomanagements vor. Rohstoffhandelsgesellschaften unterstehen nicht der Aufsicht der Eidgenössischen Finanzmarktaufsicht (FINMA), es sei denn, sie üben auch eine regulierte Tätigkeit aus, etwa als Wertpapierhaus.⁴ Ihr Risikomanagement richtet sich daher nach der allgemeinen Sorgfalts- und Treuepflicht von Art. 717 OR. Hinzu kommen die Anforderungen der finanzierenden Banken und die Derivatevorschriften des Finanzmarktinfrastrukturgesetzes (FinfraG). Die Banken sind in der Praxis oft die anspruchsvollsten Regulatoren: Transaktionsbezogene Rohstofffinanzierungslinien enthalten Auflagen (Covenants) zu Absicherung, offenen Positionen und Berichterstattung, die weit über das hinausgehen, was das Gesellschaftsrecht verlangt, wie Kapitel G.I erläutert.

Anmerkungen

1. OR, Art. 716a Abs. 1 Ziff. 1–8 in der seit 1. Januar 2023 geltenden Fassung (Ziff. 7: «die Einreichung eines Gesuchs um Nachlassstundung und die Benachrichtigung des Gerichts im Falle der Überschuldung»; Ziff. 8: Vergütungsbericht börsenkotierter Gesellschaften), Text auf droit-bilingue.ch, https://www.droit-bilingue.ch/de-fr/2/22/220-716a-1023.html. Die Befugnis des Verwaltungsrats, um Nachlassstundung zu ersuchen, bestätigt CMS von Erlach Partners, Revision of Corporate Law (oben). ↩
2. OR, Art. 716b Abs. 1 (Übertragung «nach Massgabe eines Organisationsreglements»), Abs. 3 (Inhalt des Reglements, einschliesslich Berichterstattung) und Abs. 5 (die nicht übertragene Geschäftsführung steht allen Mitgliedern des Verwaltungsrats gesamthaft zu), Text auf droit-bilingue.ch, https://www.droit-bilingue.ch/de-fr/2/22/220-716b-1024.html. ↩
3. Wikipedia, «Hin Leong», https://en.wikipedia.org/wiki/Hin_Leong (nur als letzte Quelle verwendet): Gesuch um Schutz am 17. April 2020 und Judicial Management ab 27. April 2020; Abschreibung von USD 800 Mio. Verlusten aus Futures, obwohl für 2019 ein Reingewinn von knapp USD 80 Mio. ausgewiesen worden war; als Sicherheit verpfändetes Öl verkauft; USD 3,85 Mrd. Schulden bei 23 Kreditgebern. Zu den anderen Fällen, einschliesslich derjenigen, die Genfer Banken für Handelsfinanzierung betrafen, vgl. Kapitel G.I. ↩
4. Bundesgesetz vom 15. Juni 2018 über die Finanzinstitute (Finanzinstitutsgesetz, FINIG), SR 954.1, Art. 2 Abs. 1 (Liste der Finanzinstitute) und Art. 41 (Wertpapierhäuser: Handel mit Effekten für Kunden oder, unter bestimmten Voraussetzungen, auf eigene Rechnung), Text auf droit-bilingue.ch, https://www.droit-bilingue.ch/en-de/9/95/954.1-2-5.html und https://www.droit-bilingue.ch/en-de/9/95/954.1-41-44.html. Der Handel mit physischen Rohstoffen gehört nicht zu den aufgeführten Tätigkeiten. ↩

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