Ein Raster für die Praxis: ein Kreditgeschäft qualifizieren
Die von der Obrigkeit des 16. Jahrhunderts ererbte Genfer Tradition der rechtlichen Qualifikation von Geschäften hat ihren praktischen Nutzen bewahrt. Steht der Schweizer Praktiker vor einem Finanzierungsgeschäft, muss er dessen Rechtsnatur bestimmen, denn das anwendbare Regime, die erforderlichen Bewilligungen und die Compliance-Pflichten hängen allesamt von dieser Qualifikation ab.
Die erste Frage betrifft die Natur des Vertrags. Das Darlehen, geregelt in Art. 312 ff. des Obligationenrechts (OR), verpflichtet den Darleiher, das Eigentum an einer Geldsumme zu übertragen, und den Borger, einen gleichwertigen Betrag zurückzuerstatten. Im kaufmännischen Verkehr sind Zinsen auch ohne Verabredung geschuldet (Art. 313 Abs. 2 OR). Ein Geschäft, das als Kauf, Anlage oder Beteiligung dargestellt wird, kann je nach seinen Merkmalen in Wirklichkeit ein Darlehen sein und umgekehrt.
Die zweite Frage betrifft die Gewerbsmässigkeit der Tätigkeit. Die gewerbsmässige Entgegennahme von Publikumseinlagen ist Banken und bewilligten Instituten vorbehalten (Art. 1 Abs. 2 des Bankengesetzes, BankG), und die Bankenverordnung präzisiert, ab wann eine Tätigkeit als gewerbsmässig gilt.1 Die Finanzierung einer Tätigkeit mit Mitteln, die bei einer grossen Zahl von Personen aufgenommen werden, kann daher in den Geltungsbereich der Bankengesetzgebung fallen, mit strafrechtlichen Folgen, wenn die Tätigkeit ohne Bewilligung ausgeübt wird.
Die dritte Frage betrifft den Schutz des Kreditnehmers. Ist der Kreditnehmer ein Konsument, stellt das Bundesgesetz über den Konsumkredit Regeln zur Form, zur Information, zur Prüfung der Kreditfähigkeit und zum Höchstzinssatz auf. Ist der Kreditnehmer ein Unternehmen, ist die Vertragsfreiheit grösser, doch die allgemeinen Regeln über die Übervorteilung und den Wucher gelten weiterhin.
Die vierte Frage betrifft die Bekämpfung der Geldwäscherei. Gewerbsmässig von Nichtbanken betriebene Kreditgeschäfte fallen grundsätzlich in den Geltungsbereich des Geldwäschereigesetzes (GwG), mit den daraus folgenden Sorgfaltspflichten.2 Die Herkunft der ausgeliehenen Mittel, die Identität des Kreditnehmers und der Zweck des Kredits sind zu dokumentieren.
Die fünfte Frage schliesslich betrifft die wirtschaftliche Substanz. Wie die Genfer Obrigkeit angesichts von Verkäufen mit Rückkaufsrecht muss der Praktiker prüfen, ob die Form des Geschäfts seiner Wirklichkeit entspricht. Steuerbehörden, Aufsichtsbehörden und Gerichte qualifizieren Konstruktionen um, welche die wahre Natur eines Geschäfts verschleiern.
Vorsicht. Die Qualifikation eines Finanzierungsgeschäfts bestimmt dessen gesamtes rechtliches Regime. Ein Qualifikationsfehler kann dazu führen, dass eine bewilligungspflichtige Tätigkeit ohne die erforderliche Bewilligung ausgeübt wird, dass gewisse Klauseln nichtig sind oder dass ein Strafverfahren eingeleitet wird. Bei jeder ungewöhnlichen Struktur ist eine vorgängige rechtliche Prüfung unerlässlich.
Anmerkungen
- FINMA, Medienmitteilung vom 1. September 2017 zur Revision des Rundschreibens 2008/3 «Dépôts du public auprès d’établissements non bancaires» (Publikumseinlagen bei Nichtbanken): Die revidierte Bankenverordnung, in Kraft seit 1. August 2017, erlaubt die bewilligungsfreie Entgegennahme von Publikumseinlagen bis zu einer Million Franken, auch von mehr als 20 Einlegern, sofern die Einlagen «weder angelegt noch verzinst werden» (Sandbox), ausser wenn sie eine kommerzielle oder gewerbliche Haupttätigkeit finanzieren; die Einleger sind über die fehlende Aufsicht und den fehlenden Einlegerschutz zu informieren; die Frist für Abwicklungskonten wurde von sieben Arbeitstagen auf 60 Tage verlängert. ↩
- Bundesgesetz vom 10. Oktober 1997 über die Bekämpfung der Geldwäscherei und der Terrorismusfinanzierung (Geldwäschereigesetz, GwG; SR 955.0), Art. 2 Abs. 3 lit. a (Finanzintermediäre, die das Kreditgeschäft betreiben) und Art. 3 bis 8 (Sorgfaltspflichten: Überprüfung der Identität der Vertragspartei, Feststellung der wirtschaftlich berechtigten Person, Abklärungen, Dokumentation, organisatorische Massnahmen); Text abgerufen auf lexfind.ch. ↩
Nur zur allgemeinen Information. Dieser Beitrag ist keine Rechts- oder Steuerberatung, ersetzt nicht die Beratung im Einzelfall und begründet kein Mandatsverhältnis. Rechtsstand: 10/2026.