Kapitalverlust und Überschuldung im schweizerischen Aktienrecht: die gesetzlichen Pflichten des Verwaltungsrats
Das schweizerische Gesellschaftsrecht überträgt die Aufgabe, eine finanzielle Notlage der Gesellschaft frühzeitig zu erkennen, dem Verwaltungsrat und nicht den Aktionären oder den Gläubigern. Nach Art. 716a Abs. 1 Ziff. 7 des Obligationenrechts (OR) gehört die Benachrichtigung des Gerichts im Fall der Überschuldung zu den unübertragbaren und unentziehbaren Aufgaben des Verwaltungsrats. Die Pflichten, die bis zu diesem Punkt führen, sind in einem abgestuften System von Warnschwellen geregelt, deren jede eine eigene Reaktion verlangt. Die am 1. Januar 2023 in Kraft getretene Revision des Aktienrechts hat diese Regeln wesentlich neu gefasst: Die frühere einzige Bestimmung von Art. 725 OR wurde durch drei getrennte Artikel über die drohende Zahlungsunfähigkeit (Art. 725 OR), den Kapitalverlust (Art. 725a OR) und die Überschuldung (Art. 725b OR) ersetzt.
Die Schwelle des Kapitalverlusts
Nach Art. 725a Abs. 1 OR liegt ein Kapitalverlust vor, wenn die letzte Jahresrechnung zeigt, dass die Aktiven abzüglich der Verbindlichkeiten die Hälfte der Summe aus drei Posten nicht mehr decken: dem Aktienkapital, der nicht an die Aktionäre zurückzahlbaren gesetzlichen Kapitalreserve und der gesetzlichen Gewinnreserve. Der Test vergleicht somit das Nettovermögen der Gesellschaft mit einer geschützten Kapitalgrösse und nicht das Eigenkapital allein mit dem Aktienkapital.
Ein einfaches Beispiel zeigt die Funktionsweise. Eine Gesellschaft verfügt über ein Aktienkapital von CHF 100’000 und gesetzliche Reserven von CHF 20’000. Die geschützte Grösse beträgt CHF 120’000, die Warnschwelle somit CHF 60’000. Sinkt das Nettovermögen infolge aufgelaufener Verluste auf CHF 50’000, ist die Hälfte des geschützten Kapitals nicht mehr gedeckt, und es liegt ein Kapitalverlust im Sinne von Art. 725a OR vor. Die Gesellschaft ist im bilanziellen Sinn noch solvent, weil ihre Aktiven die Verbindlichkeiten übersteigen, doch das Gesetz wertet die Aushöhlung des Kapitals als Signal, dass der Verwaltungsrat handeln muss.
Die Bestimmung vor 2023 war anders formuliert. Der frühere Art. 725 Abs. 1 OR griff, wenn die letzte Jahresbilanz zeigte, dass die Hälfte des Aktienkapitals und der gesetzlichen Reserven nicht mehr gedeckt war; in diesem Fall musste der Verwaltungsrat unverzüglich eine Generalversammlung einberufen und ihr Sanierungsmassnahmen beantragen. Für frühere Geschäftsjahre und in der älteren Literatur wird deshalb für den Kapitalverlust «Art. 725 Abs. 1 OR» und für die Überschuldung «Art. 725 Abs. 2 OR» zitiert, was Leserinnen und Leser verwirren kann, die den geltenden Text konsultieren.
Was der Verwaltungsrat bei einem Kapitalverlust tun muss
Das geltende Recht hat den Schwerpunkt von der Einberufung einer Versammlung auf das Ergreifen von Massnahmen verlagert. Nach Art. 725a Abs. 1 OR muss der Verwaltungsrat Massnahmen zur Beseitigung des Kapitalverlusts ergreifen. Nötigenfalls muss er weitere Sanierungsmassnahmen treffen oder sie der Generalversammlung beantragen, soweit sie in deren Zuständigkeit fallen. Die obligatorische Generalversammlung des früheren Rechts entfällt; dies verschafft dem Verwaltungsrat mehr Flexibilität, belässt die Verantwortung aber klar bei ihm.
Typische Massnahmen reichen von betrieblichen Änderungen wie Kostensenkungen, dem Verkauf nicht betriebsnotwendiger Vermögenswerte und der Neuverhandlung von Verträgen bis zu bilanziellen Massnahmen. Zu diesen gehören Kapitalerhöhungen, die Umwandlung von Aktionärsdarlehen in Eigenkapital, Forderungsverzichte von Aktionären oder nahestehenden Personen sowie eine Kapitalherabsetzung mit gleichzeitiger Wiedererhöhung (das «Harmonika-Verfahren» nach Art. 653q OR). Art. 725c OR erlaubt der Gesellschaft zudem, Grundstücke und Beteiligungen zur Beseitigung eines Kapitalverlusts oder einer Überschuldung über die Anschaffungskosten hinaus bis höchstens zum wirklichen Wert aufzuwerten, vorbehaltlich der Bestätigung durch die Revisionsstelle und der Offenlegung im Anhang.
Art. 725a Abs. 2 OR fügt einen Kontrollmechanismus für Gesellschaften hinzu, die auf die gesetzliche Revision verzichtet haben (Opting-out). Verfügt die Gesellschaft über keine Revisionsstelle, muss die letzte Jahresrechnung vor ihrer Genehmigung durch die Generalversammlung einer eingeschränkten Revision durch einen vom Verwaltungsrat ernannten zugelassenen Revisor unterzogen werden. Nach Art. 725a Abs. 3 OR entfällt diese Pflicht, wenn der Verwaltungsrat ein Gesuch um Nachlassstundung einreicht.
Drohende Zahlungsunfähigkeit als eigenständiges Warnsignal
Die Reform von 2023 hat zudem die Liquidität der Gesellschaft ihrer Bilanz gleichgestellt. Nach Art. 725 Abs. 1 OR muss der Verwaltungsrat die Zahlungsfähigkeit der Gesellschaft überwachen. Droht die Zahlungsunfähigkeit, verlangt Art. 725 Abs. 2 OR, dass er Massnahmen zur Sicherstellung der Zahlungsfähigkeit ergreift und nötigenfalls weitere Sanierungsmassnahmen trifft, sie der Generalversammlung beantragt oder ein Gesuch um Nachlassstundung einreicht. Nach Art. 725 Abs. 3 OR hat der Verwaltungsrat mit der gebotenen Eile zu handeln. Eine Gesellschaft kann ihre Pflichten somit wegen eines Liquiditätsproblems verletzen, selbst wenn ihre Bilanz noch keinen Kapitalverlust ausweist.
Überschuldung und Pflicht zur Benachrichtigung des Gerichts
Die nächste Stufe ist die Überschuldung. Besteht nach Art. 725b Abs. 1 OR begründete Besorgnis, dass die Verbindlichkeiten der Gesellschaft nicht mehr durch die Aktiven gedeckt sind, muss der Verwaltungsrat unverzüglich je einen Zwischenabschluss zu Fortführungswerten und zu Veräusserungswerten erstellen. Auf den Zwischenabschluss zu Veräusserungswerten kann verzichtet werden, wenn die Annahme der Fortführung gegeben ist und der Zwischenabschluss zu Fortführungswerten keine Überschuldung aufweist. Ist die Annahme der Fortführung nicht gegeben, genügt ein Zwischenabschluss zu Veräusserungswerten. Nach Art. 725b Abs. 2 OR sind die Zwischenabschlüsse durch die Revisionsstelle der Gesellschaft oder, falls keine besteht, durch einen vom Verwaltungsrat ernannten zugelassenen Revisor zu prüfen.
Ergeben die geprüften Zwischenabschlüsse auf beiden Grundlagen eine Überschuldung, verlangt Art. 725b Abs. 3 OR, dass der Verwaltungsrat das Gericht benachrichtigt. Das Gericht eröffnet dann in der Regel den Konkurs, sofern keine Nachlassstundung gewährt wird. Art. 725b Abs. 4 OR lässt nur zwei Ausnahmen zu. Die erste liegt vor, wenn Gläubiger im Ausmass der Unterdeckung im Rang hinter alle anderen Gläubiger zurücktreten (Rangrücktritt); nach dem geltenden Text muss der Rangrücktritt auch die Zinsforderungen während der Dauer der Überschuldung umfassen. Die zweite liegt vor, wenn begründete Aussicht besteht, dass die Überschuldung innert angemessener Frist, spätestens aber 90 Tage nach Vorliegen der geprüften Zwischenabschlüsse, behoben werden kann, und die Forderungen der Gläubiger nicht zusätzlich gefährdet werden. Die 90-Tage-Frist kodifiziert die «angemessene Frist», welche die Gerichte zuvor von Fall zu Fall gewährt hatten, und setzt eine äussere Grenze, die der Verwaltungsrat einhalten muss.
Verfügt die Gesellschaft über eine Revisionsstelle und unterlässt der Verwaltungsrat die Benachrichtigung des Gerichts trotz offensichtlicher Überschuldung, muss die Revisionsstelle das Gericht nach Art. 728c Abs. 3 OR (ordentliche Revision) oder Art. 729c OR (eingeschränkte Revision) selbst benachrichtigen.
Haftung und praktische Folgen
Verwaltungsräte, die diese Pflichten absichtlich oder fahrlässig verletzen, haften der Gesellschaft, den Aktionären und den Gläubigern nach Art. 754 Abs. 1 OR persönlich für den daraus entstandenen Schaden. In der Praxis ergibt sich das grösste Risiko aus der verspäteten Benachrichtigung bei Überschuldung: Je länger eine überschuldete Gesellschaft ihre Geschäfte weiterführt, desto grösser wird der Schaden der Gläubiger durch neue Verbindlichkeiten und geringere Befriedigungsquoten im späteren Konkurs. Hinzu können strafrechtliche Bestimmungen treten, namentlich die Misswirtschaft nach Art. 165 des Strafgesetzbuchs (StGB).
Verwaltungsräte sollten daher ihre Beurteilung der finanziellen Lage der Gesellschaft, die geprüften Massnahmen und die Gründe für die getroffenen Entscheide dokumentieren. Eine sorgfältig geführte Dokumentation der Liquiditätsüberwachung, der Analyse des Kapitalverlusts und der Sanierungsentscheide ist der wirksamste Schutz gegen spätere Verantwortlichkeitsklagen und zeigt, dass der Verwaltungsrat mit der nach Art. 717 Abs. 1 OR gebotenen Sorgfalt gehandelt hat.
Anwendungsbereich
Diese Regeln gelten unmittelbar für die Aktiengesellschaft (AG). Sie gelten zudem kraft Verweisung in Art. 820 Abs. 1 OR für die Gesellschaft mit beschränkter Haftung (GmbH) und kraft Verweisung in Art. 903 OR für Genossenschaften. Bei der GmbH ist die massgebende Kapitalgrösse das Stammkapital.
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