Die Gewähr für einwandfreie Geschäftstätigkeit in der Praxis

Die Gewähr für eine einwandfreie Geschäftstätigkeit findet sich im Bankengesetz (BankG) und in ähnlicher Formulierung im Finanzinstitutsgesetz (FINIG), im Versicherungsaufsichtsgesetz und im Finanzmarktinfrastrukturgesetz (FinfraG). Sie ist eine dauernde Bewilligungsvoraussetzung, die ein Institut und seine leitenden Personen erfüllen müssen, solange die Bewilligung besteht. Der Begriff ist in den Gesetzen nicht definiert. Sein Inhalt wurde über mehrere Jahrzehnte durch die Praxis der FINMA und die Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts und des Bundesgerichts entwickelt.¹

Nach dieser Rechtsprechung hat die Gewähr zwei Elemente. Das erste ist die fachliche Kompetenz, die das Wissen und die Erfahrung verlangt, welche die Funktion erfordert. Das zweite ist die persönliche Integrität, verstanden als die Bereitschaft, das Recht und die internen Vorschriften des Instituts einzuhalten. Die Beurteilung ist zukunftsgerichtet, denn die Frage lautet, ob von der Person erwartet werden kann, dass sie sich in der Funktion korrekt verhält. Das frühere Verhalten dient als Grundlage für diese Prognose. Verletzungen des Aufsichtsrechts wiegen am schwersten, doch können auch strafrechtliche Verurteilungen, zivilrechtliche Urteile und Verhalten ausserhalb des Finanzsektors von Bedeutung sein, wenn sie die Zuverlässigkeit der Person berühren.²

Die Gerichte haben anerkannt, dass die Gewähr auch dann fehlen kann, wenn die betroffene Person die Verletzung nicht selbst begangen hat. Ein Mitglied der Geschäftsleitung, das schwere Mängel in der Organisation des von ihm verantworteten Bereichs duldet, kann die Gewähr verlieren. Massgebend sind die Stellung und die tatsächliche Verantwortung der Person sowie die Schwere der Mängel. Die Gerichte haben zudem entschieden, dass sich die Gewähr auf die Einhaltung der gesamten Rechtsordnung erstreckt, wozu im grenzüberschreitenden Geschäft auch ausländisches Recht gehört. Dieser Grundsatz erlangte praktische Bedeutung in den Verfahren, die auf die Konflikte Schweizer Banken mit den amerikanischen und anderen ausländischen Behörden folgten.³

In der Praxis wird die Gewähr immer dann geprüft, wenn ein neues Mitglied in den Verwaltungsrat oder die Geschäftsleitung einer Bank eintritt. Das Institut muss den Wechsel der FINMA melden und Unterlagen über den Werdegang, den Strafregisterauszug und hängige Verfahren der Person einreichen. Bei grösseren Instituten kann die FINMA vor der Genehmigung der Ernennung ein Gespräch mit der Kandidatin oder dem Kandidaten führen. Rechtsanwälte, die Kandidaten oder Institute in solchen Verfahren beraten, müssen frühzeitig beurteilen, ob frühere Ereignisse, etwa Untersuchungen im Ausland oder Streitigkeiten mit früheren Arbeitgebern, die Beurteilung beeinflussen könnten. Die Unbestimmtheit des Begriffs wird wegen mangelnder Rechtssicherheit kritisiert. Seine Befürworter halten dem entgegen, dass seine Offenheit es der FINMA erlaubt, Formen von Fehlverhalten zu erfassen, die kein Regelkatalog vorwegnehmen könnte.

Anmerkungen

1. Zur Gewähr für eine einwandfreie Geschäftstätigkeit nach Art. 3 Abs. 2 lit. c Bankengesetz, Art. 11 FINIG und den parallelen Bestimmungen der übrigen Sektorgesetze sowie zu ihrer Entwicklung in der Rechtsprechung des Bundesgerichts und des Bundesverwaltungsgerichts vgl. die gängigen Kommentare. ↩
2. Zu den beiden Elementen der Gewähr (fachliche Kompetenz und Integrität) und zur zukunftsgerichteten Beurteilung auf der Grundlage des früheren Verhaltens in der Rechtsprechung des Bundesgerichts und des Bundesverwaltungsgerichts vgl. die gängigen Kommentare zu Art. 3 Bankengesetz. ↩
3. Zur Verantwortung leitender Personen für organisatorische Mängel in ihrem Verantwortungsbereich und zur Ausdehnung des Gewährserfordernisses auf die Einhaltung ausländischen Rechts im grenzüberschreitenden Geschäft vgl. die Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts und des Bundesgerichts zu Berufsverboten nach Art. 33 FINMAG. ↩

Nur zur allgemeinen Information. Dieser Beitrag ist keine Rechts- oder Steuerberatung, ersetzt nicht die Beratung im Einzelfall und begründet kein Mandatsverhältnis. Rechtsstand: 10/2026.