Begriffe, die sich nicht übersetzen lassen

Die tiefste Schwierigkeit der mehrsprachigen Vertragsredaktion liegt in Rechtsbegriffen, die in der anderen Sprache keine genaue Entsprechung haben, weil sie einer anderen Rechtsordnung angehören. Ein Wort kann im Sinne des Wörterbuchs richtig übersetzt sein und dennoch einen anderen rechtlichen Gehalt tragen. Die folgenden Beispiele sind diejenigen, die in Verträgen zwischen Parteien aus der Schweiz, Deutschland, Frankreich und dem Common-Law-Raum am häufigsten auftreten. Sie zeigen, weshalb die Übersetzung eines Vertrages eine juristische Aufgabe ist, die Kenntnisse beider Rechtsordnungen erfordert – ein Punkt, den das Bundesgericht und deutsche Gerichte anerkannt haben, wenn sie die Bedeutung fremder Rechtsbegriffe als Frage des anwendbaren Rechts behandeln.¹

Das erste Beispiel ist das Begriffspaar Treu und Glauben und good faith, das der vorangehende Abschnitt erörtert hat. Ein zweites betrifft die Gewährleistung. Das schweizerische und das deutsche Kaufrecht sehen eine gesetzliche Ordnung der Mängelhaftung vor, die Gewährleistung, mit Regeln über Mängelrüge, Wandelung, Minderung und Verjährung. Beim schweizerischen Kauf regeln die Art. 197 bis 210 des Obligationenrechts (OR) die Mängelhaftung, verpflichten den Käufer, die Ware zu prüfen und Mängel sofort zu rügen, und sehen für bewegliche Sachen eine Verjährungsfrist von zwei Jahren vor. Die englische Praxis bei Share Purchase Agreements und Asset Purchase Agreements verwendet representations and warranties, vertragliche Tatsachenzusicherungen, deren Verletzung einen Schadenersatzanspruch und im Fall von representations unter Umständen Rechtsbehelfe wegen misrepresentation begründet. Verwenden die Parteien eines Aktienkaufvertrags nach schweizerischem Recht die englischen Begriffe, muss ein Gericht entscheiden, ob sie eine selbständige vertragliche Ordnung schaffen oder die gesetzliche Gewährleistung abändern wollten, mit Folgen für die Rügeobliegenheit und die Verjährungsfrist.²

Die schweizerische Praxis hat diese Frage weitgehend durch die Vertragsredaktion gelöst. Aktienkaufverträge nach schweizerischem Recht halten in der Regel fest, dass die representations and warranties eine abschliessende und selbständige Ordnung bilden, dass die Art. 197 bis 210 OR nicht anwendbar sind und dass die Ansprüche des Käufers den im Vertrag vereinbarten Rügefristen, Höchstbeträgen, Schwellenwerten und Verjährungsfristen unterliegen. Ein Redaktor, der eine englische Vorlage ins Deutsche überträgt, muss diese Struktur bewahren. Wer representations and warranties einfach mit Gewährleistungen übersetzt, riskiert, die gesetzliche Ordnung wieder einzuführen, welche die englische Formulierung ausschliessen sollte, denn der deutsche Begriff ist gerade die Bezeichnung dieser Ordnung.³

Das dritte Beispiel betrifft Vertragsstrafen. Das schweizerische Recht lässt Konventionalstrafen, die Konventionalstrafe, nach den Art. 160 bis 163 OR zu. Nach Art. 163 Abs. 3 OR kann das Gericht eine übermässig hohe Konventionalstrafe nach seinem Ermessen herabsetzen. Das deutsche Recht erlaubt dem Gericht, eine unverhältnismässig hohe Vertragsstrafe nach § 343 des Bürgerlichen Gesetzbuchs herabzusetzen, doch schliesst § 348 des Handelsgesetzbuchs diese Herabsetzung aus, wenn ein Kaufmann die Strafe im Betrieb seines Handelsgewerbes versprochen hat. Das englische Recht hat sich traditionell geweigert, penalty clauses durchzusetzen. In Cavendish Square Holding BV v Makdessi und ParkingEye Ltd v Beavis formulierte der Supreme Court 2015 die Regel neu: Eine Klausel ist eine penalty, wenn sie der vertragsbrüchigen Partei einen Nachteil auferlegt, der in keinem Verhältnis zu einem berechtigten Interesse der vertragstreuen Partei an der Durchsetzung der Hauptpflicht steht. Englische Redaktoren sprechen deshalb von liquidated damages und gestalten sie als echte Vorausschätzung des Schadens oder als Schutz eines berechtigten Interesses. Eine deutsche Vertragsstrafe, übersetzt als penalty, klingt für einen englischen Leser undurchsetzbar, während eine liquidated-damages-Klausel, übersetzt als pauschalierter Schadensersatz, die Beschränkungen auslösen kann, die das deutsche AGB-Recht Schadenspauschalen auferlegt.⁴

Das vierte Beispiel betrifft Sicherheiten. Das schweizerische Recht unterscheidet zwischen dem Bürgschaftsvertrag, der Bürgschaft nach den Art. 492 bis 512 OR, und dem selbständigen Garantievertrag nach Art. 111 OR. Die Bürgschaft ist akzessorisch zur Hauptschuld, während die Garantie eine selbständige Verpflichtung begründet, für die Leistung eines Dritten einzustehen. Die Unterscheidung ist von grosser Bedeutung, weil die Bürgschaft strengen Formvorschriften unterliegt. Nach Art. 493 OR bedarf sie der schriftlichen Erklärung des Bürgen unter Angabe des Höchstbetrags seiner Haftung, und ist der Bürge eine natürliche Person und übersteigt der Betrag einen gesetzlichen Schwellenwert, muss die Erklärung öffentlich beurkundet werden. Art. 494 OR verlangt in bestimmten Fällen die Zustimmung des Ehegatten. Weil eine Garantie nach Art. 111 OR diesen Erfordernissen nicht unterliegt, hat das Bundesgericht Kriterien entwickelt, um die beiden zu unterscheiden, wenn sich die Parteien nicht klar ausgedrückt haben.⁵

Das englische Recht verwendet das Wort guarantee für eine akzessorische Verpflichtung, die der schweizerischen Bürgschaft ähnelt, und das Wort indemnity für eine selbständige primäre Verpflichtung. Nach Section 4 des Statute of Frauds 1677 muss eine guarantee schriftlich belegt und vom Garanten unterzeichnet sein, während eine indemnity diesem Erfordernis nicht unterliegt. Der englische Begriff guarantee entspricht daher ungefähr der schweizerischen Bürgschaft, während die englische indemnity der schweizerischen Garantie näherkommt. Ein Übersetzer, der die englische guarantee in einem Dokument nach schweizerischem Recht mit Garantie wiedergibt, kehrt den Sinn um. Ist das Dokument in der Sache eine Bürgschaft, kann das Ergebnis ein Vertrag sein, der an einem Formmangel scheitert. Die Bankpraxis in Basel umgeht diese Falle, indem sie für Garantien auf erstes Anfordern Standardformulare verwendet, die den selbständigen Charakter der Verpflichtung ausdrücklich festhalten, oft unter Verweis auf die ICC Uniform Rules for Demand Guarantees.⁶

Das fünfte Beispiel ist der Trust. Das schweizerische Recht kennt kein eigenes Trustrecht, doch anerkennt die Schweiz ausländische Trusts, seit sie das Haager Übereinkommen über das auf Trusts anzuwendende Recht und über ihre Anerkennung ratifiziert hat, das für die Schweiz am 1. Juli 2007 zusammen mit neuen Bestimmungen im Bundesgesetz über das internationale Privatrecht (IPRG) in Kraft trat. Das schweizerische Recht kennt die Treuhand, ein fiduziarisches Verhältnis, bei dem der Treuhänder Vermögenswerte gestützt auf einen Auftrag in eigenem Namen auf Rechnung des Treugebers hält. Das französische Recht führte 2007 die fiducie ein. Das deutsche Recht kennt verschiedene Formen der Treuhand ohne kodifizierte allgemeine Ordnung. Die Übersetzung von trust mit Treuhand oder fiducie legt daher eine Ähnlichkeit nahe, die nicht besteht. Ein Trust trennt legal ownership und beneficial ownership und begründet für die Begünstigten dingliche Rechte, die eine vertragliche Treuhandabrede nicht nachbilden kann. Teil E dieses Buches und die Literatur zur Privatkundenberatung beschreiben die praktischen Folgen dieses Unterschieds für die Vermögensplanung.⁷

Viele weitere Beispiele liessen sich anführen. Consequential loss bezeichnet im englischen Recht nach einer auf Hadley v Baxendale zurückgehenden Rechtsprechungslinie Schäden, die unter den zweiten Teil der remoteness-Regel fallen, während der deutsche Folgeschaden und der schweizerische Begriff des indirekten Schadens anders abgegrenzt sind. Best endeavours und reasonable endeavours haben in der englischen Rechtsprechung abgestufte Bedeutungen erlangt, die das deutsche nach besten Kräften nicht wiedergibt. Eine condition precedent, eine Material-Adverse-Change-Klausel und der Rechtsbehelf der specific performance aus dem Equity-Recht tragen je eine Rechtsprechung in sich, die eine Übersetzung mit einem einzigen Wort nicht transportieren kann. Aufgabe des Redaktors ist es, diese Begriffe früh zu erkennen, zu entscheiden, ob der Vertrag den Begriff des anwendbaren Rechts verwenden oder den entlehnten Begriff ausdrücklich definieren soll, und sicherzustellen, dass alle Sprachfassungen denselben definierten Begriff einheitlich verwenden.⁸

Anmerkungen

1. Zum Problem von Rechtsbegriffen ohne Entsprechung vgl. die Literatur zur Rechtsvergleichung und zur juristischen Übersetzung, etwa Zweigert und Kötz, An Introduction to Comparative Law, 3. Aufl., 1998, und die Literatur zur Theorie der juristischen Übersetzung. ↩
2. Art. 197 bis 210 OR zur Gewährleistung für Mängel beim Kaufvertrag; zur Verjährungsfrist vgl. Art. 210 OR in der seit dem 1. Januar 2013 geltenden Fassung. Zu representations and warranties in der schweizerischen M&A-Praxis und zur Anwendbarkeit von Art. 201 OR vgl. die Rechtsprechung des Bundesgerichts und die schweizerische M&A-Literatur. ↩
3. Zur Redaktion abschliessender Gewährleistungsordnungen in schweizerischen Aktienkaufverträgen vgl. die schweizerische M&A-Praxisliteratur, etwa Kommentare und Handbücher zum Unternehmenskauf. ↩
4. Art. 160 bis 163 OR; § 343 BGB; § 348 HGB; § 309 Nr. 5 und Nr. 6 BGB zu Schadenspauschalen und Vertragsstrafen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen. Cavendish Square Holding BV v Makdessi; ParkingEye Ltd v Beavis [2015] UKSC 67. ↩
5. Art. 111 und 492 bis 512 OR, insbesondere Art. 493 und 494 OR zur Form und zur Zustimmung des Ehegatten. Zur Abgrenzung von Garantie und Bürgschaft vgl. die Rechtsprechung des Bundesgerichts und die Kommentare. ↩
6. Statute of Frauds 1677, Section 4. Zu Garantien auf erstes Anfordern vgl. die ICC Uniform Rules for Demand Guarantees (URDG 758), Revision 2010. ↩
7. Haager Übereinkommen vom 1. Juli 1985 über das auf Trusts anzuwendende Recht und über ihre Anerkennung, für die Schweiz in Kraft seit dem 1. Juli 2007; Art. 149a bis 149e des Bundesgesetzes über das internationale Privatrecht (IPRG, SR 291). Zur französischen fiducie vgl. Art. 2011 ff. des französischen Code civil, eingeführt durch die loi n° 2007-211 du 19 février 2007. ↩
8. Hadley v Baxendale (1854) 9 Exch 341. Zur Bedeutung von consequential loss und von endeavours-Klauseln im englischen Recht vgl. die englische Rechtsprechung und die Praxisliteratur zur Vertragsredaktion. ↩

Nur zur allgemeinen Information. Dieser Beitrag ist keine Rechts- oder Steuerberatung, ersetzt nicht die Beratung im Einzelfall und begründet kein Mandatsverhältnis. Rechtsstand: 10/2026.